EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El daño es el segundo elemento de la responsabilidad civil.
-Daño proviene del latín "demere" que significa "menguar", que es entendido como "el detrimento o menoscabo a un interés juridicamente tutelado(IJT) por el ordenamiento jurídico ( que en un primer momento corresponde al interés jurídico general de "no verse dañado por la conducta de otro sujeto", tornandose luego en un interés específico de la victima).
- entonces la indemnización debe perseguir "no una sanción" sino una "satisfacción" de dicho interés conculcado, tal como lo consideran autores como STIGLITZ, BORDA Y MANCHINI, criticando el enfoque clásico de autores como RIPERT, DEMOGE Y SAVATIER.
- Que el "interés" sea el centro de estudio de la responsabilidad civil la extraemos de la cita de CUPIS citada en el texto "el daño en la responsabilidad civil" de Eduardo Zannoni:
"el objeto del daño se identifica siempre con el objeto de la tutela jurídica ( un interés humano )".
El menoscabo a un IJT se va a manifestar en una afectación a la esfera personal y/o patrimonial de un sujeto en virtud de un hecho antijurídico o no antijurídico.
*Zannoni:
señala que debemos postular una diferencia entre lo que entendemos por "bien jurídico" y lo que se concibe como "interés jurídico".
BIEN JURIDICO: es el objeto de la satisfacción (cosas, bienes inmateriales, cuerpo, salud, integridad física, etc)
INTERÉS JURÍDICO: es un poder de actuar, reconocido por la ley, hacia el objeto de satisfacción.
*Consideramos que la naturaleza del daño está determinada no por la naturaleza de los bienes afectados sino por aquella que corresponde al interés conculcado. Ejemplo: "un sujeto X de forma intencional destruye el vehículo de otro sujeto el que había pertenecido anteriormente a sus ascendientes. Si bien es cierto el vehículo pertenece a la esfera patrimonial del sujeto perjudicado, no es cierto que el daño que se ha ocasionado solo sea un daño "patrimonial", puesto que también se ha ocasionado al sujeto un "daño moral", puesto que el vehículo tenía un valor sentimental para el propietario al haber pertenecido a sus ascendientes"

Zannoni: "es incorrecto calificar la naturaleza del daño en razón de la naturaleza del bien u objeto de satisfaccion, que ha sufrido menoscabo, por ende, no es verdad que el daño es patrimonial porque el bien dañado es un objeto de satisfacción patrimonial...y viceversa"

*REQUISITOS DEL DAÑO: certeza, afectación personal del daño, subsistencia del daño: que no haya sido indemnizado con anterioridad, que el daño sea injusto.
primero debemos delimitar aquello que contiene cada una de las esferas antes citadas: esfera personal y esfera patrimonial.
ESFERA PERSONAL de un sujeto comprende un doble aspecto: el biológico que se refiere al soma del sujeto (el que comprende tanto su estructura anatómica así como su esfera psicológica) y el social vinculado al conjunto de interrelaciones establecidas entre los particulares que persigue su desarrollo en tanto "ser social".
ESFERA PATRIMONIAL comprendemos al conjunto de bienes ciertos que forman parte del patrimonio del sujeto en un tiempo determinado, debiéndose entender como "bien" a "todo aquello que tiene la cualidad de satisfacer una necesidad"
El concepto "daño patrimonial" busca subsanar las deficiencias que surgen con el uso ( por parte de la teoría clásica de la responsabilidad civil) del termino "detrimento material", dado que en este último sólo se incluyen a los "bienes tangibles" dejando de lado a otros bienes como "derechos" que son bienes intangibles que forman parte también del patrimonio. Para graficar pensemos en el caso de la destrucción de una letra de cambio por un sujeto, aqui podemos observar que la indemnización no sólo busca reparar el perjuicio producido por la pérdida del "documento" que representa el título valor sino también el derecho "incorporado" en el mismo.

a)CERTEZA. el daño para ser indemnizado debe ser "cierto", como dice el español ACUNA ANZORENA, que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia tal como lo exige el artículo 424 del código procesal civil al hacer referencia a los fundamentos de hecho, de derecho y medios probatorios.

-dos sentidos del análisis de la certeza del daño:

a.1) CERTEZA FACTICA: constatación material que el analista realiza de los hechos vinculados a un resultado dañoso, así como la observación del las características del "perjuicio a ser indemnizados.

en nuestro país son las autoridades policiales quienes realizan el primer estudio de los hechos vinculados a un resultado dañosos como "atestado policial"

es oportuno señalar que el atestado policial no será útil como material orientador y por ello debemos valorarlo como un documento que postula presunciones de responsabilidad no siendo determinante en nuestro análisis.

a.2) CERTEZA LÓGICA: estamos ante una primera aproximación al análisis de la relación causal. aplicando así el criterio lógico y necesario de la teoría de la causa adecuada, recogida en el artículo 1985 del CC. de 1984, debemos delimitar aquellos daños que sean relevantes para un posterior análisis, dejando de lado todo supuesto que no resulte una consecuencia "general y regular" de los hechos desarrollados.

MOSSET ITURRASPE sobre la certeza lógica: "la certidumbre del daño, en suma, constituye siempre una constatación del hecho actual que proyecta, también futuro, una consecuencia necesaria... la certidumbre por ende existe cuando: se trata de consecuencias del hecho dañoso que aparecen como la prolongación inevitable o previsible del daño actual ya sucedido.

*dos daños que relativizan los criterios antes enunciados:

a.2.1.-Daño eventual o hipotético.- es aquel supuesto dañoso o menoscabo que no guarda conexión lógica con el hecho que se considera como generador del mismo. es el caso del caballo que se presenta como favorito para una carrera, pero antes de llegar al hipódromo sufre un accidente llegando a amputarle las patas delanteras. el prpietario pide un millon de dólares por daño patrimonial (caballo) y por el premio que hiba a ganar.

si bien es cierto que el caballo era favorito para ganar la carrera, no tenemos plena certeza de la verificación de dicho resultado, quedando en el ámbito de la especulación...no consideramos indemnizable el daño producido por la pérdida del premio.

a.2.2.-la pérdida del chance o de la oportunidad: daño que consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una oportunidad, de una probabilidad; en este daño coexisten, según ZANNONI:

i) elemento de certeza: parte del razonamiento que "de no haber mediado" la ocurrencia del evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que permita obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial.

ii) elemento de incertidumbre: se refiere a que de no haberse producido tal evento dañoso y mantenido la chance u oportunidad no se tenía certeza de que la ganancia se habría obtenido o la pérdida se habría evitado.

consideramos indemnizable la pérdida de la oportunidad (discrepando así con DEMOGUE) porque existe certeza en el egreso de dicha chance de nuestra esfera patrimonial cumpliéndose así con la "certeza fáctica y lógica del daño"

b) AFECTACIÓN PERSONAL DEL DAÑO.

MAZEAUD Y TUNC citados por EDUARDO ZANNONI: " sólo puede reclamar reparación del daño aquel que lo haya sufrido"

en todo supuesto se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima, siendo esta última la llamada a solicitar el pago...por haberse perjudicado su interés.

esta idea se complementa con el art. 424 del CPC de identificar al sujeto demandante y sujeto demandado...se considerará a estos como presuntos intervinientes en el supuesto dañoso.

como dije, el daño es el menoscabo de un interés (diferenciandolo del bien jurídico que es concretamente afectado), por ende la víctima no necesariamente va a ser el sujeto que es afectado de forma concreta sino también aquel cuyo interés se ve perjudicado.

ejemplo: un sujeto es atropellado perdiendo las extremidades inferiores. antes del accidente era chofer de una empresa, percibiendo un ingreso suficiente para cubrir sus necesidades y las de sus hijos(quienes aún dependían economicamente de él). aqui no solo es víctima quien es atropellado, sino tambiém los hijos.

ZANNONI establece que hay que diferenciar entre sujetos damnificados, los cuales pueden ser:

i)Damnificados Directos: los que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado de modo concreto.

ii) Damnificados Indirectos: aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado de modo concreto.

*La responsabilidad civil actualmente enfrenta una serie de cambios que se han producido como consecuencia de los fenómenos económicos, así lo establece Santos Briz en su texto de responsabilidad civil:

"...los fenómenos de orden ecnómico son los que principalmente han transformado las circunstancias fácticas originadoras de responsabilidad civil".

estos fenómenos han traido el replanteamiento del tratamiento tradicional de la satisfacción de los intereses dañados postulándose la existencia de los denominados "intereses supraindividuales" que son la base de los daños colectivos o difusos. GABRIEL STIGLITZ:

"corresponde acoger la categoría de los daños colectivos o difusos, consagrando una apertura legitimadora en favor de las pertinentes formaciones sociales y cuerpos intermedios, para el ejercicio de la acción indemnizatoria con proyección hacia la totalidad del perjuicio producido a la comunidad representada. Ello sin menoscabo de la opción que cabe a cada miembro del grupo para reclamar individualmente el daño proporcional a la propia fracción del interés lesionado, cuando, esa porción del perjuicio satisface por sí el requisito de certeza".

el estudio de los intereses supraindividuales ha llevado a postular la "Socialización de la Responsabilidad civil", girando este fenómeno en la indemnización de los intereses a partir de los seguros obligatorios que permiten la "difusión social del riesgo"

La teoría en torno a los seguros obligatorios ha sido objeto de una serie de planteamientos entre los que tenemos el denominado " SISTEMA DE SEGURO PURO DE ACCIDENTES" en el que los partícipes recibirían sin retraso la protección requerida, prescindiendo de la concurrencia de culpas o de riesgos y de si el suceso fue inevitable.

de postularse por un sistema como el descrito se expeimentaria un predomio de este sobre la responsabilidad, lo que conllevaría a la disminución del sentido de responsabilidad individual, como lo establece Santos Briz.

asimismo, este sistema desincentivaría la realización de determinados comportamientos riesgosos así como la "creación de seguros para los mismos" puesto que siempre la compañía de seguros asumiría el peso económico del daño. ese desincentivo perjudicaria el interes de los consumidores.

EIKE VON HIPPEL tiene una propuesta diferente:

"el seguro obligatorio de responsabilidad civil debe concluir su evolución transformándose en seguro de accidentes a favor del perjudicado, debiendo continuar siendo privados sin prescindirse del criterio clásico de culpa, pues esta se tendrá en cuenta para que, según su grado, la aseguradora pueda ejercitar o no su derecho de regreso contra el culpable, o para llegar incluso a privarle de concertar estos seguros o limitárselos, o para calcular el importe de las primas, cuampliendo asi una función educadora e intimidante"

EE.UU e Inglaterra han realizado posturas más radicales, tal es el caso que propugna una compensación como el seguro social que se financiaría a través de un impuesto sobre el combustible (MOYNIHAN) O como la que propone la socialización del seguro automovilístico.

AMERICAN INSURANCE ASSOCIATION, en 1968, postulas las siguientes ideas:

1)la culpa no es un factor adecuado que haya que atender para resolver sobre la indemnización a las víctimas en circulación.

2) Los daños morales no son susceptibles de estimación objetiva debiéndose por ello excluirse de la reparación por el seguro.

3)el costo de los accidentes de circulación debe ser soportado por los automovilistas.

se pretende, en definitiva, que el seguro automovilistico remplace enteramente a la accion de la responsabilidad civil, la cual será mantenida en contra de automovilistas no asegurados.

*otro aspecto relacionado con la "afectación personal de la víctima" es el vinculado con la indemnización de los daños e intereses difusos donde no podemos determinar con precisión quién es el sujeto responsable y quién es la víctima. Ej. la contaminación ambiental producto del uso de aerosol...la doctrina nos lleva al estudio de los "daños e intereses difusos" a fin de solucionar el problema que se nos presenta, la que finalmente nos postulará la indemnización mediante la utilización de lo que denominamos "difusión social del riesgo".

JUAN MONTERO AROCA: "intereses difusos" se definen como "aquellos intereses pertenecientes a un grupo de personas absolutamente indeterminadas, entre las cuales no existe vínculo jurídico alguno, sino mas bien se encuentran ligadas por circunstancias de hecho genéricas, contingentes, accidentales y mutables, como habitar en una misma región, ser consumidores de un mismo producto, ser destinatarios de una campaña de publicidad, etc."

PELLEGRINI GRINOVER: el caracter "difuso" se debe a la imposiblidad de determinar a sus titulares (criterio subjetivo) y a la naturaleza del bien necesario para que ese grupo indeterminado pueda satisfacer sus necesidades (criterio objetivo)

el punto de discusión en la presente materia gira en torno a la "legitimidad para obrar". es así que se ha generado un debate en la doctrina, tal como lo señala PRIORI POSADA, respecto a quién puede demandar la pretensión indemnizatoria y en qué sitación procesal.

MONROY GALVEZ: el acceso a la jurisdicción para la tutela de los intereses difusos no es un caso de legitimidad para obrar sino de representación, así nos señala:

"...en la soc. contemporánea se han desarrollado cierto tipo de derechos respecto de los cuales no hay posibilidad de identificar con algún nivel de precisión a los sujetos a quienes se les puede reconocer como titulares de tales derechos. Por ejemplo los derechos del consumidor, medio ambiente... Por esa razón, la doc. reconoce una institución como el medio a través del cual estos derechos pueden ser ejercidos, garantizando así la defensa procesal de sectores importantes de la sociedad que bien pueden considerar que tales derechos le pertenecen. se trata del "Patrocinio de los intereses difusos"...como resulta evidente, se trata de un mecanismo de representación de un grupo humano indiferenciado, razón por la cual es imposible que se puedan usar las formas tradicionales de otorgamiento de representación procesal voluntaria. Regularmente, la norma procesal que acoge este instituto le concede capacidad procesal a las instituciones sin fines de lucro, afines al derecho que se pretende proteger..."

MONTERO AROCA: el acceso a los órganos jurisdiccionales para la tutela de los derechos difusos es un caso de legitimidad para obrar extraordinaria.

BUJOSA VADELL, opina igual: Ante un caso de legitimación ordinaria sui generis con algunos rasgos de legitimación extraordinaria, pero legitimación al fin.

conideramos, tal como expone PRIORI POSADA: es pertinente adoptar la segunda posición que establece la legitimación extraordinaria en los intereses difusos habiendo por ende una permision legal expresa a determinadas personas o instituciones a fin de que sean estas las que puedan plantear determinadas pretensiones en un proceso.

si bien la posición adoptada nos parece la más apropiada no podemos negar que el legislador opta por la primera de las posiciones considerando la existencia de una "representación". Así el CPC. en el art. 82 sobre representación judicial por abogado, procuración oficiosa y represntación de intereses difusos, establece:

"PATROCINIO DE INTERESES DIFUSOS.-Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos o del consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la ley o el criterio del Juez, ésta última por resolución debidamente motivada, estén legitimados para ello.
En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial "El Peruano" y en otro de mayor circulación del distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.
La sentencia, de no ser recurrida, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso."

Consideramos que nuestra legislación es precaria al tratar aspectos vinculados a los procesos en los que se persigue tutelar intereses difusos.

C) SUBSISTENCIA DEL DAÑO: QUE NO HAYA SIDO INDEMNIZADO CON ANTERIORIDAD.

No debe existir indemnización previa, de permitirse estaríamos ante un enriquecimiento indebido.

nuestro sistema civil tiene un Sistema de Responsabilidad Civil ineficiente, que se agudiza con un Poder Judicial Antitécnico. Ello ha generado una serie de cuestionamientos, los que han recaido sobre el presente requisito, teniendo en cuenta lo que establecen las funciones de la Responsabilidad Civil:

i) Función Satisfactoria(satisfacción plena de intereses perjudicados) ii) Función de Equivalencia (equivalencia entre el contenido patrimonial del daño y lo que egresa del patrimonio del deudor extracontractual) y la Función Punitiva o Penal (traslado del peso económico del daño de la víctima al responsable)

Este cuestionamiento recae sobre aquellos casos, que en virtud de disposiciones procesales, no pueden ser revisados a efectos de establecer una indemnización apropiada. Una de estas disposiciones procesales que son obstáculos para la plena satisfacción de los intereses perjudicados es la "institución de la cosa juzgada" (art. 123 del CPC)

ART. 123.-Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o
2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.
La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.
La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178 y 407.

si bien este artículo admite excepciones éstas se fundan en supuestos diversos al propuesto (de rectificar el monto indemnizatorio) así el art. 178 del CPC establece que se puede declarar la nulidad de "la cosa juzgada fraudulenta" cuando dicha situación se haya generado de un proceso seguido con "dolo, fraude, colusión o se haya afectado el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el juez, o por éste y aquellas". por otro lado el art. 407 permite la corrección de errores materiales de las resoluciones.

otro supuesto es la imposibilidad de acudir a solicitar una indemnización en la vida civil cuando se ha otorgado una reparación civil en la vida penal. éste supuesto regulado en el código procesal penal, consideramos que constituye un nuevo obstáculo para una indemnización integral.

Finalmente somos de la idea que el presente requisito refiere a aquellas indemnizaciones otorgadas en determinados procesos que tienen caracter integral (indemnizaciones que cubren al 100% los daños ocasionados) mas no se refiere a casos donde se han otorgado indemnizaciones irrisorias o no se han considerado daños nuevos.

D) QUE EL DAÑO SEA INJUSTO.

El daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil, es decir, no justificada por el ordenamiento jurídico.

*cubiertos estos cuatro requisitos podemos establecer que el daño es pasible de ser indemnizado...corroborada la existencia de daño indemnizable el analista de la Responsabilidad Civil debe establecer de forma preliminar el Contenido y la Valoración (aestimatio) del daño según lo exige el art. 424 del CPC:

La demanda se presenta por escrito y contendrá:

5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide;

6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad;

7. La fundamentación jurídica del petitorio;

8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse;

El contenido del daño o elemento "intrínsico" es aquel que está conformado por la afectación al interés jurídicamente tutelado, teniendo una vinculación muy cercana con el requisito de "certeza" del daño antes estudiado

VALORACION DEL DAÑO: medida del daño o elemento extrínsico es aquel vinculado con el monto indemnizatorio, esto es, con aquel valor que el sujeto victima ha considerado representa el menoscabo ocasionado a su interés.

Estos elementos del daño pueden experimentar una serie de variaciones que pueden implicar un mejoramiento o empeoramiento de la situación de la víctima.

ZANNONI, Las Variaciones Intrínsicas: son las experimentadas en el contenido a raiz de daños que se manifiestan en un tiempo posterior a la interposición de la demanda (empeoramiento) o por efectos de daños cuyos efectos nocivos han desaparecido. Ej, un sujeto ha sufrido la amputación de una pierna producto de un corte propinado con un cuchillo (que estaba oxidado) por otro sujeto X, ello con el paso del tiempo ha generado un foco infeccioso que ha producido una "gangrena" la que se ha extendido a la otra pierna del sujeto víctima la que también debe ser amputada. el sujeto había demandado solo por la pierna que en ese momento se le habia amputado producto del ataque con el objeto. Queda entonces preguntarnos sí es que el demandante (sujeto presunto-víctima) puede o no variar el monto indemnizatorio. según el art. 428 del CPC :

"El demandante puede modificar la demanda antes que ésta sea notificada.

Puede, también, ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional, siempre que en la demanda se haya reservado tal derecho"

Consideramos que por la propia nturaleza de los daños extracontractuales (que pueden estar referidos a bienes jurídicos como la propia persona de la víctima) es posible ampliar la cuantía de la demanda la que, tal como lo hemos establecido con anterioridad, es producto de una "valoración relativa" puesto que no se puede precisar ( a no ser que estemos ante un daño patrimonial) la cual es afectación real sufrida por el sujeto. a nuestro entender el presente artículo resultaría de la aplicación a los supuestos referidos a pretensiones indemnizatorias. Esta conclusión guarda lógica con el art. 1985 del CC (Contenido de la indemnización):
"La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño".

TEORIA GENERAL DEL DERECHO: El ordenamiento jurídico debe respetar una "sistemática" entre sus normas a fin de tener un ordenamiento coherente (lógico). Ante ello teniendo en consideración que "la teoria de la causa adecuada postula que también deben ser indemnizados los daños mediatos (los que se verifican en una unidad de tiempo distinta a la ocurrencia del hecho dañoso) llegamos a la conclusión de que la única forma de poder reparar dichos daños es permitiendo al sujeto demandante la posibilidad de variar la cuantía de su demanda porque de lo contrario debería demandar nuevamente lo que implicaría uncosto adicional asumir.

CLASIFICACIÓN DEL DAÑO: Dos enfoques: El clásico y el moderno en torno a los daños.

En primer término desarrollaremos la clasificación moderna postulada por FERNÁNDEZ SESSAREGO, para quien los daños deben clasificarse en:

I) DAÑO SUBJETIVO: afecta el plano de la subjetividad de la persona. El autor sólo hace alusión al concepto de "persona" que puede ser natural o jurídica, aunque pone especial énfasis en la persona natural puesto que se refiere a daños psicosomáticos y a la esfera de la libertad que son esferas propias de ésta, así establece:

"El daño subjetivo es el que agravia o afecta al ser humano mismo..."

Esta referencia resulta limitada, puesto que existen en el O.J. otros sujetos de derechos diversos a la "persona" como són: El concebido y la persona jurídica irregular, que también pueden ser posibles los daños a ser imdemnizados.

SESSAREGO: la denominación "daño subjetivo", por su magnitud, comprende no solo el daño a la persona natural sino también al concebido. No obstante, la expresión "daño a la persona" se ha impuesto en la doctrina sin que exista ninguna dificultad teórica para incluir el daño causado al concebido. Por ello usamos indistintamente ambas expresiones"¨

si bien es posible indemnizar los daños ocasionados al concebido, consideramos que no resulta óptimo desde el puento de vista "técnico" el incluirlo dentro del daño subjetivo (tal como equipara sessarego) ya que el concebido no es "persona" hasta su nacimiento.

I.A) DAÑO PSICOSOMÁTICO: recae en la esfera Psicológica y/o somática del sujeto, aquellas que determinan la "salud" como un estado de equilibrio "psicosomático" en un espacion temporal determinado.

I.A.a) Daño Biológico.- es la lesión, considerada en sí misma, inferida de la persona víctima del daño. Ej. una pierna quebrada por un golpe.

I.A.b) Daño a la Salud.- conj. de repercusiones que el daño biológico produce en la salud del sujeto. Ej. producto de una lesión surge un tumor que genera la amputación de la pierna.

I.B. DAÑO A LA LIBERTAD: es el que afecta al proyecto de vida, aquel daño que recae sobre la persona del sujeto que le impide realizar actividad habitual que es aquella que efectuaba para proveerse los bienes indispensables para su sustento así como en la que estaban plasmadas aquellas metas que le permitirían su realización personal. Ej. un fubbolista que le amputan el pie o, el pianista que le amputan la mano.

SESSAREGO: La libertad puede tener dos instancias:

I.B.a.- De caracter Subjetiva: instante de la íntima desición de la persona en cuanto a un determinado proyecto de vida.

I.B.b.- Fenoménica: es la efectiva realización del proyecto.

II. DAÑO OBJETIVO: afecta la esfera patrimonial del sujeto, aquel que incide sobre los objetos que integran su patrimonio; puede ser :

a)Daño Emergente:Aquel que genera un egreso de un bien del patrimonio de la víctima.Ej. "A" incendia el vehículo de "X", esto genera que el automovil salga del patrimonio de "X"

b) Lucro Cesante: Genera que la víctima deja de percibir por efecto del daño un determinado bien en el patrimonio de la víctima.

Queda pendiente el Daño Moral.

SESSAREGO: " El llamado daño moral, en cambio ,no compromete la libertad del sujeto sino que es un daño sicosomático que afecta la esfera sentimental del sujeto en cuanto su expresión es el dolor, el sufrimiento. Es, por lo tanto, un daño que no se proyecta al futuro, que no está vigente durante la vida de la persona... Por el contrario , las consecuencias del daño moral tienden a disiparse y a desaparecer, por lo general con el transcurso del tiempo".

Entendemos al daño moral como aquel que afecta la esfera sentimental y/o de honorabilidad de un sujeto. Este daño ha sido desarrollado en la Doctrina Clásica teniendo en consideración dos subtipos de daños:

a) El Daño moral subjetivo.- Que es aquel conocido como el "pretium doloris" o "precio del dolor", donde se lesiona la esfera interna del sujeto, esto es, el plano de los sentimientos y/o de la autoestima del sujeto no transcendiendo el daño al plano externo de la productividad (o del desarrollo conductual del sujeto). ej. : los daños generados por los insultos.

La indemnización de este daño moral se realizará a partir de una "estimación" buscando cumplir con ello una función CONSOLATORIA dado que no podrá verificarse la "satisfacción" del interés dañado puesto que no es posible su determinación.

FUNCION CONSOLATORIA : se considera que el ser humano tiene la capacidad natural de controlar sus emociones, pudiendo mitigar sus penas a partir de "distracciones", es así que se establece que se busca mediante la indemnización comprar el dolor mediante distracción, persiguiendo que el sujeto logre controlar su padecimiento.

b) El daño moral objetivo.- Que es aquel que no se limita a un menoscabo en la esfera interna del sujeto ( en los sentimientos o afectos del sujeto ) puesto que los efectos del daño transcienden a la esfera de productividad, es decir , va a afectarse la actividad que el sujeto realizaba, el desarrollo normal de su vida, etc.

En este caso la indemnización no sólo deberá cubrir el daño a la esfera interna del sujeto sino también aquellas repercusiones en la conducta del sujeto (la Doctrina considera que estas generan un daño patrimonial indirecto).

Consideramos que con el presente caso se puede estar disfrazando una suerte de "daño social" que la doctrina no ha desarrollado.

Cuando nos referimos a "daño social" queremos hacer referencia al aspecto "social de la vida humana". La vida, según se establece en la Doctrina actual, es una unidad "bio-psico-social" (ver capítulo primero) por ende tiene tres niveles. En el presente estudio nos referimos al tercer nivel: " la vida social " , esto es, "el desarrollo de la vida humana (del ser humano) a partir de sus vinculaciones con terceros". En muchos daños que los particulares sufren vemos que este nivel es afectado (el de la vida social) no solicitándose indemnización alguna por la falta de desarrollo doctrinario que genera un desconocimiento en los particulares y en los jueces. Consideramos que debe realizarse un estudio independiente de este supuesto para poder evitar caer en salidas "facilistas" de adecuar casos nuevos a "supuestos antiguos".