COMPRAVENTA DE BIEN PASADO

-El tema de los contratos sobre bienes futuros está presente desde el Derecho Romano.
-Arangio Ruiz y Alfredo Calonge señala que el Derecho Romano recoge dos supuestos que se han mantenido casi inalterables con el paso de los siglos:

1° la compraventa de bienes futuros, propiamente dicha, denominada emptio rei separate.
es un contrato sujeto a la condición suspensiva de que el bien llegue a tener existencia.

2°El segundo es la denominada emptio spei, conocida comúnmente como compraventa de esperanza incierta.se discute si el objeto es la cosa futura, o las probabilidades que se presentan respecto al sí y al cuánto de su producción. Según Alfredo Calonge es el germen de los contratos aleatorios.

Esta división es, sin lugar a dudas, la que ha llegado a nuestros Derechos Civiles nacionales.ha pasado a través del Código Civil Francés, el mismo que señala, en su artículo 1130, que las cosas futuras pueden ser objeto de una obligación.

El Código Francés, sin embargo, no contenía ninguna norma específica en el Título relativo al contrato de compraventa, respecto de los bienes futuros.
Escuela Exegética del Código Napoléon -al tratar acerca del bien futuro como
susceptible de ser objeto de las obligaciones- menciona, con insistencia, los
supuestos de la emptio rei speratae y emptio spei del Derecho Romano.

el interés demostrado por la Escuela Exegética respecto del tema de los contratos sobre bienes futuros, es escaso. Resulta sorprendente ver como autores de la talla de Baudry-Lacantinerie, en su Tratado de Derecho Civil Francés, obra cumbre del Derecho, sólo dedica unas líneas sobre el particular; como Jacques de Maleville 3, uno de los primeros comentaristas del Código (su obra data de 1822) a la vez que co-autor del mismo, nada dice al respecto.
la propia Comisión que elaboró el Código Civil Francés, al aprobar el mencionado artículo 1130, no se haya siquiera discutido un ápice el particular, como consta en las actas de las respectivas sesiones de los años 1803 y 1804. Mourlon, Duranton, Marcadé, Colmet de Santerre, Guillouard, Foignet, Laurent, Huc, Mazeaud, Josserand, Planiol y Ripert y otros autores, tampoco son más explícitos al respecto.

se produjo -desde el Derecho Romano una constante reiteración de conceptos que, asumidos como válidos, eran pasados por alto, sin mayor discusión.

existen algunas valiosas excepciones. Es el caso de Troplong, quien en su Tratado de Derecho Civil, de 1856, efectúa comentarios realmente interesantes al respecto.

Nuestro Código Civil, libro vii, en el artículo 1409, acerca de la prestación materia de la obligación creada por el contrato, se señala en el inciso segundo de este artículo, que ella puede versar sobre "bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley”.
Adicionalmente, en el mencionado Título III, el artículo 1410 señala que "Cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo que la obligación verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio”. Señala además que "Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede recurrir a los derechos que le confiere la ley”.

Pero si bien es cierto que existe una tendencia legislativa a comprender, casi unánimemente, a los bienes futuros como susceptibles de ser objeto de prestaciones derivadas de obligaciones contractuales, también lo es que casi la totalidad de la atención de la doctrina acerca de la contratación sobre bienes futuros, se centra en lo relativo al contrato de compraventa de bien futuro y al llamado contrato de compraventa de esperanza incierta.

Sin embargo, como podemos apreciar de la legislación a nuestro alcance, la contratación sobre bienes futuros tiene un ámbito mucho más amplio, y podríamos decir que se extiende a todos aquellos contratos susceptibles de contener por lo menos una obligación que consista en una prestación de dar un bien que tenga el carácter de futuro.

El Código Civil Peruano de 1984, siguiendo la línea de otros Códigos, delimita, aunque más claramente que muchos otros, en su artículo 1410, las dos modalidades básicas que puede revestir la contratación sobre bienes futuros, vale decir, los contratos conmutativos sobre bienes futuros, o sea, cuando el compromiso de entrega del bien queda subordinado a su existencia posterior; y los casos de contratos aleatorios, llamados sobre "esperanza incierta".

En la Sección Segunda, Contratos Nominados, del Título relativo al contrato de compraventa, en el Capítulo Segundo, referente al bien materia de la venta, se establece como norma general el artículo 1532, en el que se señala que "Pueden venderse los bienes existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados o susceptibles de determinación y cuya enajenación no esté prohibida por la ley". Vale decir, que dentro de los tres requisitos que señala el Código para que un bien sea susceptible de constituir el objeto de la prestación en una compraventa, está el que exista o que sea susceptible de existir.

Código Civil Peruano de 1984 intenta, en el Título relativo al contrato de compraventa, repetir el esquema ensayado cuando trata acerca del objeto materia de la prestación.

En el artículo 1409, inciso 2, hace referencia a los bienes futuros, en contraposición a los bienes presentes (ya que en este caso, presente vendría a ser el antónimo de futuro, al no estar permitida la contratación - pues el contrato sería nulo por falta de objeto; y en lo que respecta al contrato de compraventa tenemos el artículo 1533 sobre perecimiento parcial del bien vendido- sobre bienes que ya dejaron de existir, a los que -tomándonos una licencia- podríamos denominar como "pasados"), mientras que cuando trata acerca del bien materia de la venta hace alusión a los bienes existentes y a los bienes que puedan existir.

el Código Civil Peruano, a los bienes "presentes" del objeto de la prestación, equivaldrían los
bienes "existentes" del bien materia de la venta; y a los bienes "futuros" del objeto de la prestación, equivaldrían los bienes "que puedan existir" del bien materia de la venta. Por nuestra parte, agregamos a los bienes "pasados", vale decir, aquellos que ya dejaron de existir y que no podrán existir más, porque lo que ha dejado de existir nunca podrá existir como tal, a pesar de que con su materia se pueda elaborar nuevamente uno similar.

Gráficamente, esto se expresaría de la siguiente forma:
Pasado : que ha dejado de existir.
Presente : existente.
Futuro : que puede existir o que es susceptible de existir.
RALE:
presente: "Dícese del tiempo en que actualmente está uno cuando refiere una cosa" Existente, es aquello "que existe", mientras que "existir" significa: "Tener una cosa ser real y verdadero. Tener vida. Haber, estar, hallarse"
Futuro, es aquello "Que está por venir"
bien "que pueda existir": "aquel que podría tener un ser real y verdadero; aquel que podría tener vida; o de aquel que podría haber, estar o hallarse"
Resumiendo, dentro del esquema del Código Civil Peruano,"pasado" sería el bien que ya dejó de existir, "presente" sería aquel "que existe", mientras que "futuro" sería el "que está por venir”
Respecto del bien futuro debemos entender que probablemente el bien tenga existencia real actual, pero que jurídicamente hablando no la tiene.

2. Compraventa de un bien que ha perecido totalmente al momento de la celebración del contrato.

El Código Civil Peruano no regula este supuesto,a diferencia de otros Códigos, como el Argentino, que declara a dicho contrato sin efecto alguno.
Tal vez la razón fundamental que haya llevado al legislador peruano a no regular el particular, es que se entiende, por demás claramente, que un contrato en el cual el bien ya ha perecido, carece de objeto, ya que la prestación del vendedor se habrá tornado en imposible, por la existencia absoluta y perpetua del objeto de la misma (el bien).
Este criterio puede ser apreciado en la Exposición de Motivos de la Comisión Revisora del Código Civil de 1984, cuando señala que: "Si el íntegro del bien ha dejado de tener existencia al momento de la celebración del contrato, el mismo es nulo por cuanto el objeto de la prestación materia de la obligación surgida del contrato es físicamente imposible".
todos códigos que regulan el caso de que el bien haya perecido totalmente, coinciden en que ese contrato no puede producir efecto alguno. Sin embargo, existen tres corrientes terminológicas en cuanto a dicha consecuencia, que podrían suscitar diversas interpretaciones que hagan perder uniformidad a la conclusión. Estas son las siguientes:

(a) La que opta por considerar que el contrato es nulo, iniciada por el Código
Civil Francés y seguida por numerosos cuerpos legislativos.
(b) La que opta por considerar al contrato sin efecto alguno, iniciada por el
Proyecto Bello.
(c) La que opta por señalar que no hay venta, iniciada por el Código Civil
Peruano de 1852.

Sin embargo, consideramos que para la legislación peruana, la solución al problema es clara, ya que en virtud de lo prescrito por el artículo 140 inciso 2 del Código Civil, este acto jurídico carecería de un objeto físicamente posible, situación que determina, conforme al artículo 219, inciso 3 del propio Código Civil, que dicho acto sea absolutamente nulo.

la doctrina consultada tiene unánime parecer al considerar nulo este contrato

3. Compraventa de un bien que ha perecido sólo parcialmente al momento de la celebración del contrato.

a diferencia del anterior, sí es regulado por el Código Civil Peruano de 1984. Como hemos dicho, está contenido en el artículo 1533:
“Si cuando se hizo la venta había perecido una parte del bien, el comprador tiene derecho a retractarse del contrato o a una rebaja por el menoscabo, en proporción al precio que se fijó por el todo”
el Código Civil Peruano sigue una tendencia mayoritaria de los Códigos Civiles de nuestra tradición jurídica.
la solución que dan los Códigos consultados al supuesto en que sólo una parte del bien hubiese perecido, no existe unanimidad de criterios, pero sin embargo casi todos ellos dan a optar al comprador entre "abandonar", "apartarse", "rescindir", "desistir", "dejar sin efecto" o "resolver" el contrato y solicitar se le entregue la parte subsistente, con una reducción proporcional del precio de la misma o con un nuevo precio, que resultaría de la tasación del bien.

corrientes legislativas que hemos esbozado en el párrafo anterior, por las consecuencias doctrinarias que conllevan:
3.1. Si el comprador opta por no quedarse con lo que queda del bien:
3.1.1. Que abandone el contrato.
3.1.2. Que se aparte del contrato.
3.1.3. Que se retracte del contrato. Esta es la posición del Código Peruano.
Esta solución fue adoptada por primera vez por el Código Civil Peruano de 1852 y el Proyecto de Código Civil para el Estado Sardo de 1853.
3.1.4. Que se desista del contrato.
3.1.5. Que deje sin efecto el contrato.
3.1.6. Que resuelva el contrato.

3.2. Si el comprador opta por seguir obligado al vendedor podrá solicitar la entrega del bien:
3.2.1. Pagando el precio que resulta de la tasación que se hace del bien.
3.2.2. Pagando un precio reducido proporcionalmente.

3.3. Poniéndose de acuerdo las partes y comunicando tal acuerdo a los Tribunales.

4. Magnitud de la pérdida.
Uno de los primeros problemas que plantea el tema bajo análisis y en especial el artículo 1533 del Código Civil Peruano de 1984, es el relativo a de qué magnitud debe ser la pérdida del bien para que el comprador pueda "retractarse" (término que analizaremos posteriormente) del contrato.
El Código Peruano vigente, a nuestro entender, ha hecho mal al no señalar algo acerca de la
magnitud de dicha pérdida, para que pueda servir de elemento de juicio a las partes, en primer término, y a los magistrados, en segundo.
una corriente legislativa acertada es la que planteó el Proyecto Bello, en el sentido de considerar expresamente que el comprador sólo podrá apartarse del contrato si la parte perecida es considerable.

5. Posiciones de la doctrina.

las opiniones están divididas en la doctrina consultada.
5.1. La pérdida debe ser de la mayor parte del bien o de una parte considerable del mismo.-compartido por Rogron, Colin y Capitant, Enneccerus y Spota.
5.2. Basta que la pérdida recaiga sobre una parte del bien.García Goyena y Aubry y Rau.
5.3. Debe apreciarse la intención de las partes contratantes. Demolombe
5.4. Debe verse cada caso concreto.

Si bien resultará necesario que la pérdida no sea insignificante, también lo será que, de acuerdo al contenido integral del contrato celebrado, se deduzca que la parte perdida era realmente necesaria o de fundamental interés para los fines que buscaba el comprador al momento de la celebración del contrato.

podremos estar frente a las más diversas situaciones, ya que una pérdida de porcentaje minoritario podría ser fundamental, como en el caso del corte de tela adquirido por el comprador para hacerse un terno;o que un porcentaje mayor pueda o no resultar de fundamental interés, como en el caso de un embarque de 10,000 toneladas de trigo, de las que se pierda el 15%.

Todo esto deberá ser apreciado por el Juez, en razón del acto jurídico celebrado, considerándolo integralmente. Creemos que establecer una regla específica (con porcentajes, por ejemplo) sobre el particular resultaría en extremo peligroso.

6. Criterios de valoración de la parte subsistente del bien.

RACIONALIDAD, PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

la racionalidad, la razonabilidad y el principio de proporcionalidad son criterios para la valoración correcta de los argumentos interpretativos de las disposiciones legislativas y constitucionales, y en ese sentido son criterios para la fundamentación correcta de las decisiones que se adoptan en el control de la constitucionalidad.

FUNCIONES: Por un lado, son criterios orientadores mediante los cuales la corte constitucional intenta tomar decisiones correctas y adoptarlas correctamente; por toro lado, son criterios valorativos mediante la comunidad política y jurídica examina la corrección de las decisiones de la corte constitucional.

RACIONALIDAD: es un concepto más abstracto y complejo que los conceptos de proporcionalidad y razonabilidad.Surge en la teoría jurídica como sucedáneo de la objetividad.como es sabido, la objetividad es un ideal al que dificilmente se puede aspirar en el derecho constitucional, a causa de la indeterminación de las disposiciones constitucionales y legales.

LA RACIONALIDAD DE LAS SENTENCIAS es un tipo particular de racionalidad y, como tal, funciona como criterio de valoración de la conducta humana.
El catálogo de estas exigencias de racionalidad es bastante amplio y ha sido objeto de sistematizaciones diversas en varias teorias de la argumentación juridica. Con estos criterios no se llega a una única desición concreta....estos criterios no ofrecen la garantía de la objetividad. sin embargo su función orientadora y valorativa y su contribución a la claridad de la argumentación en un ámbito tan controvertido como la interpretación de la constitucion no deben ser menospreciadas.

CRITERIOS DE RACIONALIDAD:

1°) CLARIDAD Y CONSISTENCIA CONCEPTUAL.

A)CLARIDAD CONCEPTUAL: el significado de los argumentos utilizados por la Corte Constitucional pueda ser compredidos por las partes que intervienen en el proceso y por la comunidad jurídica y política.

B) CONSISTENCIA CONCEPTUAL: Es la no contradicción de los argumentos provistos por la corte constitucional y al uso constante de los conceptos que componen tales argumentos; es decir, la corte debe atribuir a los mismos conceptos los mismos significados.

2°) CONSISTENCIA NORMATIVA: será tanto más racional cuanto más se funde en argumentos que puedan justificar los mismos resultados interpretativos cuando se apliquen a hechos idénticos o análogos. Si se aplica a hechos distintos debe ser justificada.

3°) SATURACIÓN: Todo argumento debe ser completo, es decir, debe tener todas las premisas que le pertenezcan.

4°) RESPETO DE LA LÓGICA DEDUCTIVA: debe respetarse las reglas de la lógica deductiva.

5°)RESPETO DE LAS CARGAS DE ARGUMENTACIÓNEl fundamento de las decisiones constitucionales será tanto más racional cuanto más cumplan sus argumentos con las diversas cargas de argumentación propias del control de constitucionalidad de las leyes. Ej. in dubio pro libertate.

6°)CONSISTENCIA ARGUMENTATIVA Y COHERENCIA.
a)CONSISTENCIA ARGUMENTATIVA: Ausencia de contradicciones entre las proporciones que componen los argumentos de la corte constitucional.

b)COHERENCIA: las proposiciones utilizadas por la corte constitucional en el fundamento de las decisiones de constitucionalidad encuentran sustento en las reglas, en los valores comunes o en los principios generales.

Una nueva proposicion interpretativa producida en este sistema es tanto más coherente:

i) cuanto más encuentre respaldo en otras proposiciones del sistema o en premisas normativas, analíticas o empíricas que sustentan también otras proposiciones del mismo mismo sistema;
ii) cuanto más responda a las reglas de preferencia o de prioridad estatuidas en el sistema;
iii) cuanto más se base en conceptos generales propios del sistema.

todas estas reglas constituyen sólo ideas regulativas, es decir, ideales que, por una parte, orientan el trabajo de la corte constitucional, y que, de otra parte, funcionan como criterios para valorar, criticar y analizar las decisiones y motivaciones de la corte.

II) P. DE PROPORCIONALIDAD.
*Contribuye a dar fundamento a las sentencias de constitucionalidad relativas a los actos de poder públicos que afectan los derechos fundamentales.

Desde sus orígenes en en Derecho Constitucional Aleman, Así como en su recepción en otros ordenamientos, el principio de proporcionalidad se compone de tres reglas que toda intervencion estatal en los derechos fundamentales debe observar.

a) IDONEIDAD o ADECUACIÓN:una medida estatal es idónea si su adopción conduce a que se alcance o se favorezca la obtención del fin legítimo perseguido por el estado.

b) NECESIDAD: toda intervención en los DDFF debe realizarse con la medida más favorable para el derecho intervenido de entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad para alcanzar el objetivo perseguido.

c) PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO: La importancia del objetivo que persigue la intervención en el derecho fundamental debe estar en una relación adecuada con el significado del derecho intervenido. mejor dicho, las ventajas que se obtengan deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la sociedad en general.

la aplicación del principio de proporcionalidad presupone que una medida del poder público represente una intervención en un derecho fundamental, es decir, lo afecte negativamente, bien sea anulando, aboliendo, restringiendo o suprimiendo una norma o una posición que pueda ser adscrita prima facie a la disposición constitucional que tifica el derecho intervenido.

III) CRITERIO DE RAZONABILIDAD.
En españa se utiliza por los jueces para fundamentar sus decisiones y se emplea por la comunidad jurídica y política para valorar la corrección de las desiciones jurisprudenciales. Sin embargo la razonabilidad se erige como concepto ambiguo. Así no puede hablar de un significado unívoco y constante del concepto de razonabilidad.
a) RAZONABILIDAD COMO CONCEPTO SUBSIDIARIO DE LA "ESTRICTA RACIONALIDAD"
De acuerdo a Atienza una desición es "estrictamente racional"
i) si respeta las reglas de la lógica deductiva.
ii) si respeta los principios de la racionalidad práctica(consistencia, coherencia, generalidad y honestidad)
iii) si encuentra fundamento en una fuente jurídica, y
iv) si no está fundada en criterios éticos o políticos no previstos por el ordenamiento jurídico.
ATIENZA: Si mediante los criterios de racionalidad no pueda adoptarse una desición- porque conduciría a una desición inadmisible, o a dos o más decisiones contradictorias entre sí o que, aunque no fuesen contradictorias, fuesen alternativas e igualemente plausibles, o no conducirían a ninguna desición-, entonces debe adoptarse una desición razonable.

UNA DESICION ES RAZONABLE: 1) SI REPRESENTA EL PUNTO DE EQUILIBRIO ENTRE LAS EXIGENCIAS CONTRAPUESTAS QUE NECESARIAMENTE DEBEN TENERSE EN CUENTA AL CASO CONCRETO, Y 2) SI ELLA ES ADMISIBLE POR LA COMUNIDAD, ENTENDIDA COMO AUDITORIO IDEAL. ESTOS DOS CRITERIOS SE IMPLICAN RECÍPROCAMENTE. ESTE OBJETIVO, SEGÚN ATIENZA,SE PUEDE ALCANZAR CON LA BÚSQUEDA DEL MAYOR NÚMERO DE ARGUMENTOS GENERALMENTE COMPARTIDOS PARA PODER FUNDAMENTAR UNA PONDERACIÓN ADECUADA A LAS EXIGENCIAS JURÍDICAS QUE SE CONTRAPONGAN EN EL CASO.

B) RAZONABILIDAD COMO INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD.
Prohibe los ejercicios de poder público que son abiertamente irrazonables, es decir,ejercicios de un poder que no tenga ninguna motivación y que no tenga en consideración los individuos afectados por el mismo. En ese sentido, un acto del estado es irrazonable cuando carezca de todo fundamento, cuando no tienda a realizar ningún objetivo jurídicamente relevante.

PROCESO DE ELABORACION DEL COMBUSTIBLE NUCLEAR

http://www.elpais.com/graficos/sociedad/ciclo/combustible/nuclear/elpgra/20051202elpepusoc_1/Ges/

http://www.elpais.com/graficos/sociedad/ciclo/combustible/nuclear/elpgra/20051202elpepusoc_1/Ges/

problemas ambientales, esquema del proceso de invernadero

http://www.elpais.com/graficos/sociedad/Problemas/ambientales/elpgrasoc/20070416elpepusoc_1/Ges/

LÍMITES CONSTITUCIONALES DE LA PRISION PREVENTIVA

CUESTION PRELIMINAR

Si observamos los datos estadísticos brindados este año por el Instituto Nacional Penitenciario (INPE), en la actualidad el 67 % de población penitenciaria están en calidad de PROCESADOS, a la espera de una sentencia, lo cual no se condice con los fundamentos de un Estado de Derecho. ¿Estamos presenciando, a caso, a la consolidación del derecho penal del enemigo y, el consiguiente declive de la vigencia de derechos fundamentales de las personas sometidas a un Proceso Penal? Por ello, es posible cuestionar: ¿Es imperioso la aplicación inmediata de principios constitucionales cuando el juez valore la posibilidad de dictar una medida coercitiva de carácter personal?

I. ASPECTO PRELIMINAR.

Las relaciones materiales de las personas (hechos humanos) se desenvuelven en un espacio de respeto mutuo y libertad, propio del hombre como individuo, en cuanto dignidad, de donde se deducen derechos fundamentales, para su existencia deben tener aplicabilidad inmediata para su disfrute y reconocidos como tales por el Estado, quien lo hace a través de una norma fundamental. Dicho Estado debe respetarla estableciendo normas abiertas, generales y a veces indeterminadas, dentro de una Constitución rígida-estamos ya ante un Estado de Derecho- y promoverlo en un marco democrático, de seguridad jurídica, bienestar social y orden público que tiene a su cargo. Cuando tales relaciones materiales se alteran o modifican, a través de hechos que se configuran en delitos-aunque a veces no lo son- con vulneración de derechos reconocidos, y no exista otro medio de solución mas que la mínima intervención del estado como última ratio, éste utiliza su función jurisdiccional y provee un instrumento (el proceso penal) mediante una ley; surgen entonces las relaciones procesales.

En las relaciones materiales y también las procesales, la libertad de la persona es una regla general, que tiende a expandirse-Art. 2 inc. 24 de la constitución, Art. 7 inc. 1 de la Convencion Americana Sobre Derechos Humanos (CADH)- sin embargo puede relativizarse dentro de un proceso penal (art. 2 inc. 24 parágrafo “b” de nuestra carta magna) cuando exista un peligro concreto que pueda neutralizar la finalidad del proceso, por lo que es el momento de dictar una medida que cautele la garantía de alcanzar dicho fin-cumpliendo presupuestos establecidos en la ley y teniendo en cuenta los límites constitucionales- será la prisión preventiva, que incidirá y afectará en la libertad ambulatoria.

II) PRISIÓN PREVENTIVA

1. CONCEPTO.- Tanto el Código de 1940 como el CPP de 1991(Art. 135) lo denominaron DETENCION, situación incorrecta que fue corregida con el NCPP de 2004, cuyo texto lo recoge como PRISION PREVENTIVA, esto en sintonía con lo determinado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 9 inc. 3) y el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (Art. 202).

2. NATURALEZA.-La Prisión Preventiva es una medida provisional porque recae sobre un derecho (la libertad) de alcance constitucional y se ordena para evitar ciertas actuaciones perjudiciales que el imputado podría realizar en el transcurso del Proceso de Declaración. Es cautelar porque garantiza la eficacia de la eventual sentencia condenatoria. Y sobre todo, es personal, en cuanto persona humana, como sujeto de derechos y, no como objeto de persecución penal con fines retribucionistas.

El Profesor Cesar San Martín Castro citando a Milans del Bosch[1], señala que debe dictarse antes del fallo condenatorio, sin embargo discrepo con tal afirmación ya que considero, que también puede ser antes de una sentencia absolutoria, porque entenderla de esa forma sería considerar la prisión preventiva como un anticipo de pena, contrario a la presunción de inocencia (Art. 2 Inc. 24 parágrafo e) propio de la inquisición, lo cual es nocivo para la función teleológica del Proceso Penal (Búsqueda de la verdad, materia de juzgamiento).

3. EL DEBATE.-En el estudio de la prisión preventiva, encarcelamiento preventivo o prisión provisional, existen posiciones encontradas, que ha suscitado más de una controversia. De las más importantes, la primera ha sido sobre su existencia como instituto procesal, si es necesaria o debe ser abolida; la segunda sobre cómo debe concebirse dependiendo del sistema inquisitivo o acusatorio, con sus matices respectivos.

En la primera polémica, resalta Luigi Ferrajoli, en esta materia, el más conocido por su posición abolicionista de la prisión preventiva. Así sostiene: “…no solo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como señala la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales”; en esa tónica, alega que viola el principio de jurisdiccionalidad ya que no consiste sólo en privar de la libertad por orden del juez sino en base a un juicio previo. Ferrajoli, afirma que la prisión preventiva no es otra cosa que “un acto de fuerza y de arbitrio”.

Sin embargo, analizando la realidad de algunos procesos penales, me permito inclinarme por la existencia de la prisión preventiva, entendida como medida cautelar, con sus características: provisional, individual y, sobre todo excepcional.

La segunda polémica, se encuadra en los posicionamientos que se adopta conforme a un sistema inquisitivo o acusatorio. En ese sentido, me inclino por el segundo, conforme lo explicaré más adelante.

El sistema Inquisitivo, muestra una ideología autoritaria; parte del presupuesto de la culpabilidad; ve al imputado como un objeto de persecución penal, intentando descubrir la verdad a toda costa disminuye la eficacia de las pruebas; considera la prisión preventiva como una regla general; confunde los fines de la pena con los de la prisión preventiva, sustentándose en la reiteración delictiva, quiere proteger a la sociedad manteniendo al imputado entre rejas; es una teoría del conocimiento que presupone una intromisión en la esfera de derechos de la persona. Siguiendo ese sendero se ha pronunciado Luigi Ferrajoli: “la inquisición es mucho más que un modelo de procedimiento, fue un método de indagación, una forma de construcción de la verdad, una teoría del conocimiento que produce ciertas y determinadas consecuencias, provocadas por un conjunto de valores que sostiene determinada forma política. Tanto tiempo ha regido este sistema que ha calado fuerte en el subconsciente de la gente y los operadores del derecho, siendo ellos los más reacios en aceptar los planteamientos de una cultura progresista sustentada en un sistema acusatorio adversarial. Lo que ocurre, a decir de Alberto Bovino, es que ese modelo fue usado en un marco histórico de concentración absoluta del poder político y de desprecio por los individuos, pero que persiste en el derecho penal vigente.

El modelo Acusatorio se manifiesta en sentido contrario, al considerar al imputado como sujeto de derechos, entre los más elementales, los que reconoce la constitución, pero cuya amplitud desarrollaré al tratar los principios que actúan como límites constitucionales de la prisión preventiva.

3. LA JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL: La medida cautelar en estudio, encuentra legitimidad en principios o derechos reconocidos tanto en la constitución como en el NCPP, lo que a mi parecer, conforman el bloque de constitucionalidad sobre la Prisión Preventiva. Por ello, tres son los principios básicos que justifican un mandato de encarcelamiento preventivo en un Proceso de Protección Provisional dentro del Proceso Penal. El primero, el principio de Jerarquía Normativa vincula la aplicación de las normas del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) a la normatividad constitucional (Art. 51 CP). El segundo, El Principio de Necesidad de Actuación de los Poderes Públicos, se funda, en la integración de un componente fáctico que pone en peligro el fin esencial de la comunidad y, un componente jurídico basado en fines legitimadores de la prisión preventiva (art. 2 inc. 24 parágrafos “b”, “e” y “f” CP) que facultan al Estado perseguir eficazmente el delito en el proceso penal (art. 159 incisos 1 y 5 de la CP). El tercero, La Tutela Judicial Efectiva (Art. 139 inc. 3 CP), derivación del Derecho Natural, impide al Estado desentenderse del problema, entonces otorga la posibilidad de reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso para obtener una resolución motivada y argumentada sobre una petición amparada por la ley.

III. GARANTIAS QUE ACTÚAN COMO LIMITES CONSTITUCIONALES DE LA P.PREVENTIVA

Las garantías para la libertad- señala el Maestro Julio Mayer[2]- proceden claramente del liberalismo de fines del siglo XVIII. Esto se plasma en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en el artículo 9, estableciera dos presupuestos. Primero, la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: todo hombre es considerado inocente hasta que haya sido convicto. Segundo, la PROPORCIONALIDAD: siempre que su detención se haga indispensable, se ha de evitar por la ley cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona.

Instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11 inc. 1), La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.5), El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 26). Todos protegen la libertad de la persona durante el proceso, al mismo tiempo que exigen una resolución motivada para restringirla. En síntesis, lo que prescriben, es: con la prisión preventiva, solo se limita la libertad ambulatoria, el resto de derechos continúan vigentes, susceptibles de aplicabilidad inmediata.

1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Encuentra asidero en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 9.4: “Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.” Nuestra Constitución Política, en su Art. 2, inc. 24, literal “b” manda: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”. Pero, ¿Qué dice la ley? El Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 268°.1, siguiendo el sentido del Artículo 202° del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica(CPPMI) y sin diferenciarse, en sustancia, del artículo 135° del viejo código, dispone: “El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible de determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad. c) Y que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”.

El TC peruano, en el EXP. N° 0808-2002-HC/TC, interpretando la norma del viejo código de 1991(art.135) señala los requisitos que deben concurrir para el mandato de detención preventiva: Que exista prueba suficiente (fumus boni iuris), peligro procesal y que la pena probable a imponerse sea superior a cuatro años (periculum in more). La norma vigente, en forma genérica, recoge estos elementos: el vinculativo del hecho y el autor o partícipe, el mínimo legal de la pena que es de cuatro años y, el peligro procesal. Respecto al primer elemento, El Profesor Cesar San Martín, citando a Ortells[3], denomina esa vinculación como Intervención Indiciaria y consta de dos reglas: La primera, es la existencia de un hecho que presenta caracteres de delito que, en su aspecto objetivo deben ser mostradas por los actos de investigación, en este caso, deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento; y, la segunda, está en función del juicio de imputación contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre o verosimilitud. El segundo elemento, se sobrentiende por lo que no requiere de mayor interpretación. Sobre el tercer elemento, he recurrido a la legislación extranjera para delimitarlas puesto que Nuestro Código no señala sus requisitos, éste peligro procesal bien puede ser peligro de obstaculización o, bien como peligro de fuga. En cuanto al primer peligro, el maestro Alberto Binder[4], no lo admite como fundamento legitimador, él sostiene que la carga de la prueba pertenece al Ministerio Público, para conseguirlo cuenta con la poderosa maquinaria del Estado; sin embargo, no necesariamente va a ser de tal manera si, en sentido estricto, se define a los peligros,. El Peligro de Obstaculización, debe ser la conducta intencional del imputado de neutralizar o desaparecer las pruebas, tanto materiales como personales. El artículo 204° del CPPMI, describe las conductas que se encuadran dentro de la Prueba Material: Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba que estén en su poder o deban estar a su disposición. Asimismo, describe la Prueba Personal: Capacidad razonable de influir, para que coimputados, testigos o peritos informen falsa mente o se comporten de manera desleal o reticente; o también, Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. Sobre el peligro de fuga, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en sus diversas sentencias (asunto “letellier” de 1991, asunto “Stögmuller” de 1969, asunto “W” de 1993) establece los requisitos valorativos que la reconducen como tal: 1) gravedad del delito; 2) naturaleza y caracteres del mismo; 3) circunstancias del delito, vinculadas a la individualización de la pena; 4) circunstancias del imputado-sobre su personalidad, condiciones de vida, antecedentes-; y 5) conducta anterior y posterior al delito: moralidad, domicilio, profesión, recursos, relaciones familiares, lazos de todo orden con el país en el que es procesado, intolerancia ante la detención o contactos internacionales e incomparecencia del imputado al llamamiento judicial. Para calificar un peligro de fuga, es imprescindible considerar rigurosamente estos requisitos ya que no todos me persuaden por completo. Por un lado, conceptos como la gravedad del delito o, intolerancia a la detención, es muy subjetivo, hasta un inocente que sea objeto de imputación, tendría miedo y evadiría la justicia por temor a que le impongan prisión preventiva hasta averiguar la verdad. El concepto de “antecedentes” también es discutible, y se debe valorar en el caso concreto porque podría desconocer el Derecho Penal de Acto y transgredir el principio de presunción de inocencia.

Dentro del NCPP, el artículo 253 inc. 3 sobre las medidas de coerción procesal- una de ellas, la prisión preventiva - señala que estas pueden servir para prevenir el peligro de reiteración delictiva, significando también una grave contravención del principio de presunción de inocencia. Siguiendo la cultura progresista a la cual me adhiero, en pro de un sistema acusatorio- adversarial, Caffereta Nores[5] asevera: “una prisión preventiva con el fin de evitar el peligro de reiteración delictiva choca abruptamente con las condiciones de prisión, lejos de ser un lugar donde no se delinque, es uno de los sitios en que proliferan los delitos más graves…si realmente es peligroso, no es justo, en salvaguarda de los inocentes libres, arrojarlo indiscriminadamente sobre muchos inocentes que están detenidos”.

2.- PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. En la normativa internacional, el Art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad…”. Art. 8.2 de la CADH: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”. Art. 14.2 del PIDCP: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.” En el ámbito nacional, nuestra constitución en el Art. 2, inc. 24, literal “e” manda: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.” Ello en consonancia con el Art. II del título preliminar del NCPP.

Considero que la regla durante el proceso penal, es que el imputado se encuentre en libertad, aún cuando se le haya imputado un hecho punible continúa siendo inocente. Encontrándose el imputado en libertad, estará en mejor posición de defenderse, podrá obtener todas las pruebas de descargo que considere necesarias para demostrar su no culpabilidad. Si a pesar de ello, no consigue crear certeza razonable en el juez sobre su inocencia, entonces merecerá una sentencia que lo condene. Con un proceso de esta envergadura, qué se podría cuestionar sabiendo que se respetaron las libertades personales. Pero la garantía de la inocencia alcanza, incluso hasta cuando se dicta la Prisión Preventiva, cuya naturaleza cautelar y provisional impiden confundirla con los fines de la pena. Se viola el principio de inocencia si el juez penal ordena la detención provisional de una persona y se considera como un mecanismo de lucha contra la delincuencia o inseguridad ciudadana, que han arraigado en demasía en la mentalidad de nuestra gente por culpa de los medios de comunicación que promueven la arbitrariedad, incitando a encarcelar a cuanta persona crean “culpable” por todo hecho, presumiblemente delictuoso. En esos términos estaría cumpliendo, por un lado, una función preventiva general positiva, propio de la pena, que busca proteger a la población de una persona que todavía se desconoce su autoria o participación en el hecho; por otro, una función preventiva especial, como reproche por la mera atribución de un hecho, que no sea calificado como punible ni se ha acreditado la responsabilidad del inocente. Como dice Ivan Meine Mendez, citando a Roxin[6]: “si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra” Haciendo un análisis más práctico, la prisión preventiva sólo se da antes de una sentencia, para cuidar que el proceso evolucione hasta el final, por lo que es imposible equipararla con la pena que es posterior a la sentencia; en consecuencia, antes de la pena, la presunción de inocencia rige en todo su esplendor.

3.- PRINCIPIO DEL PLAZO RAZONABLE.- Artículo 7.5 de la CADH: “Toda persona detenida o retenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.” El Art. 272 del NCPP, prescribe que la prisión preventiva no durará más de nueve meses; en procesos complejos, el plazo límite será de dieciocho meses. Ambos plazos pueden ser prolongados por dieciocho meses más. El viejo Código prescribía los mismos plazos dependiendo si el proceso era especial u ordinario (art.137). Si el plazo vence sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará inmediata libertad del imputado (Art. 273 del NCPP).

El plazo razonable es un límite temporal que, no debe ser entendida como plazo máximo fijado por la ley, su duración depende si el peligro procesal se mantiene. A su entender de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH): “el plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación, asegurar que ésta se decida prontamente, establecer un lapso preciso que constituya el límite entre la duración razonable y la prolongación indebida de un proceso, señalando que resulta necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso.” La misma corte, en el caso Valle Jaramillo y otros, estableció cuatro elementos para evaluar la razonabilidad del plazo: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del imputado o el comportamiento de los procesados; c) la conducta de las autoridades judiciales; y d) la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso. El Tribunal Constitucional Peruano, siguiendo la Jurisprudencia Comparada, señala que estos elementos deben ser interpretados en forma integral, según las circunstancias particulares en las que se desenvuelve cada caso concreto.

Resultan interesantes, los razonamientos que hace la Corte Interamericana, en su informe 12/96, sobre el plazo previsto en la ley. Sostiene: “…no puede establecerse en forma abstracta (plazo fijo) el “plazo razonable” de la prisión sin condena…”. La posición de la Corte se debió a que se copió del Tribual Europeo (asunto “Ringeisen” de 1971): “el concepto de plazo razonable no puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años”. Pastor advierte sobre el error de la corte. La cita del TEDH, corresponde a Austria (Asunto Stögmuller de 1969 )donde en el derecho interno no se ha establecido un plazo concreto que ponga límites a la duración de la Prisión Preventiva. Llama la atención, que siendo el Estado quien fija plazo a través de una ley, pueda desconocerla mediante una resolución judicial; ello vulnera el fundamento del Estado de Derecho de someter al poder político y la arbitrariedad a la ley. El caso emblemático es el de Antahuro Humala Tasso, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional le sacaron la vuelta a la ley (EXP. N.º 01680-2009-PHC/TC). No entraré a analizar al detalle éste caso, pero pienso ello es una prueba que el PJ y el TC han demostrado que la política oficial influye en sus resoluciones, situación que viola el plazo razonable, como garantía individual que actúa como límite a la prisión preventiva.

Sobre cuándo inicia el plazo de la prisión preventiva, el NCPP no lo ha establecido, pero infiero que será después de la audiencia donde el juez atienda el pedido del fiscal (art. 271.1 del NCPP). Aunque la Corte Interamericana y, me adhiero a su posición por ser razonable, sostiene que puede ser antes, puesto que de todos modos, se ha restringido la libertad ambulatoria de la persona. El cómputo del plazo, es importante para efectos de saber qué tiempo lleva una persona recluida y averiguar si ha sobrepasado o vencido el plazo de ley, de ocurrir, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata libertad del imputado (art. 273 del NCPP). Las dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa no se toman en cuenta para computar el plazo (art. 275.1 del NCPP).

4.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.-Así como la prisión preventiva se justifica por fines constitucionales, como lo señalé anteriormente, tal justificación, no es del todo absoluta y, se equilibra con el Principio de Proporcionalidad. La ubicación del fundamento constitucional de este principio la encuentro en el art. 45 de la CP: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabil­idades que la Constitución y las leyes establecen.” De dicha norma se deriva una facultad: la potestad de administrar justicia (art. 138 de la CP) y, un deber: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (art. 44 de la CP)

En el párrafo 132, en el caso “Canese vs. Paraguay”, La Corte Interamericana acertadamente señaló: “las medidas cautelares deben ser adecuadas para el desempeño de su función protectora, pero a la vez debe aplicarse el instrumento menos perturbador de entre los que permiten conseguir el resultado deseado, guardando siempre proporción con el interés que debe protegerse.” Es decir, si la finalidad del proceso se alcanza con una medida menos gravosa, será de ese modo. El principio, en estudio, cumple la función básica de asegurar que la imposición y ejecución de la prisión preventiva se mantenga dentro de lo constitucionalmente tolerable. El principio debe mantenerse a lo largo de todo el período de ejecución de la coerción. Es decir, desvanecido el peligro procesal invocado para fundamentar su dictado, la medida debe cesar. Cafferata Nores[7], ha caracterizado el principio de proporcionalidad diciendo que “…rige indicando que el encarcelamiento preventivo no puede ser más gravoso que la propia pena cuya imposición cautela, ni su rigor puede ser innecesario a esos fines, tanto en su modalidad de ejecución como en las posibilidades excarcelatorias”. El concepto rector de la proporcionalidad -expresa Marcelo Brocca[8] - se endereza a justipreciar la prevalencia entre los derechos que se le restringen al imputado, frente al peligro procesal que se quiere cautelar.

Tres son los sub principios de la proporcionalidad: 1) necesidad, 2) idoneidad y 3) proporcionalidad en sentido estricto.

En relación con la necesidad, se ha señalado la importancia de que la prisión preventiva sea la última ratio, y por ello contribuye a la búsqueda de medios alternativos que posibiliten sus fines y signifiquen una considerable menor intervención en el derecho fundamental a la libertad. Este principio también ha sido llamado de "excepcionalidad" y está vinculado con el de "subsidiariedad" cuando se plantea la necesidad de recurrir a medios menos gravosos. Sobre la Idoneidad, Martín Borowski[9], profiere: “Una medida estatal es idónea si su adopción conduce a que se alcance o se favorezca la obtención del fin legítimo perseguido por el Estado. Un fin es legítimo si su consecución está ordenada o en todo caso permitida constitucionalmente. Los fines ilegítimos son sólo aquellos cuya obtención está prohibida por la constitución.” En otras palabras, si la prisión preventiva, está destinada únicamente a descubrir la verdad del hecho, durante el proceso, gozará de validez constitucional; en definitiva, este sub principio constituye un criterio empírico a través del cual se pone en juego la adecuación cuantitativa y cualitativa de la medida. Entendemos que de fallar la idoneidad, la medida será lisa y llanamente un sufrimiento innecesario de los derechos del imputado. Es por ello, que todas las medidas cautelares deben entenderse fundamentalmente provisorias, y por ende susceptibles de revisión (art. 278 del NCPP). Acerca de la Proporcionalidad en sentido estricto, la Profesora de la universidad de Buenos aires, Laura Clérico[10], señala: “Cuando (el medio establecido es idóneo y el menos lesivo y) el peso de los argumentos que hablan a favor de la importancia del fin estatal legítimo (que pretende justificar la intensidad de la restricción iusfundamental) sobrepasa el peso de los argumentos que hablan a favor de evitar la intensidad de la restricción iusfundamental, entonces la medida estatal es proporcional en sentido amplio”. Es decir, en este nivel se habla de la balanza o peso de derechos. Mecanismo de resolución de conflictos que en el Derecho constitucional se llama: Ponderación o Jerarquía de derechos; por cierto, muy criticada por considerarla incoherente e irracional pues, acepta la existencia de un conflicto de derechos y la necesidad de una limitación. El Profesor Luis Castillo Alva[11], alega por ejemplo: “los derechos deben interpretarse como una unidad, coherencia y armonía porque así es la naturaleza y dignidad del hombre”. A menos que Castillo Alva esté en contra de la prisión preventiva, justificaría la posición que defiende; de no ser así, la realidad nos enseña que el juez para valorar tal dictamen restrictivo, está constreñido a Jerarquizar derechos (Tutela Judicial Efectiva vs. Libertad ambulatoria) pues, no le queda otro camino. El método de la ponderación ha sido utilizado por el TC Peruano (EXP. 0895-2001-AA/TC, EXP. 1085-2003-HC/TC, EXP. 0905-2001-AA/TC), siguiendo la moda del TC Español.

El Profesor Colombiano, Bernal Pulido[12], citando a Alexi, arguye: “La legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional sea la ponderación, más legítima será la práctica de la ponderación.” En esencia, el P. de Proporcionalidad opera como límite racional; su razonabilidad es evidente, pues no sería posible que el fin procesal signifique una privación de derechos más grave para el imputado que la propia pena que se le pudiera imponer. En fin, la proporcionalidad debe ser objeto de un análisis dinámico y permanente, no bastando con el análisis inicial.

5.- GARANTIA DE LA MOTIVACION DEL AUTO QUE ACUERDA LA PRISIÓN PREVENTIVA.- Es un presupuesto formal, consagrado en el art. 2, inc. 24, literal “f”: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez…”. Por lo que la decisión de restringir la libertad no puede ser oral, porque no otorga la posibilidad de enterarse del contenido de una resolución y limita el ejercicio de recursos o remedios pertinentes. La motivación, es la explicación sucinta de los hechos objeto de imputación, los fundamentos de hecho y de derecho, con mención expresa de las normas legales aplicables (Art. 262 del NCPP). Ello congruente con lo señalado por el Tribunal Constitucional (EXP. N° 05010-2008-PHC/TC): “la motivación de la resolución que decreta la detención, debe ser razonada, lo que quiere decir que en ella debe observarse “la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar”, y suficiente en el sentido de que “debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla”. De esta manera se despeja la ausencia de arbitrariedad.

IV. CONCLUSION.-

La prisión preventiva como medida coercitiva, dentro del proceso penal, no está aislada, debe ser interpretada conforme a la constitución, por ser ésta, norma de jerarquía superior que, posibilita su concreción junto al Principio de Necesidad de Actuación de los Poderes Públicos.
La prisión preventiva es una excepción a la libertad ambulatoria de la persona que, tanto para restringirla o, cuando es restringida, para ser legítima, necesita de garantías fundamentales.
Estas garantías fundamentales son los principios de legalidad, presunción de inocencia, plazo razonable, proporcionalidad y motivación de la resolución que manda ejecutar la prisión preventiva, hacen posible una sociedad democrática, dentro de un modelo de Estado Constitucional de Derecho.

Tales principios, deben interpretarse deben interpretarse en base al principio de unidad del ordenamiento jurídico; por tanto, ninguno puede entenderse en base al desconocimiento de otro, es más, existen otras garantías que también deben ser tomadas en cuenta como los principios de juez natural, imparcialidad y publicidad; no obstante, estas pueden desprenderse de las garantías que expuse líneas arriba.

*WILDER VÁSQUEZ HUANCA, estudiante de la UNIVERSIDAD NACIONAL "PEDRO RUIZ GALLO", LAMBAYEQUE-PERU

FUENTES BIBLIOGRAFICAS

[1]San Martín Castro, César; “Derecho Procesal Penal”, pag. 1113; Editorial Jurídica Grijley; Lima 2006; t. II.

[2] Julio B. J. Maier; “Antología del Proceso Penal Contemporáneo”, pag. 932; Palestra Editores S.A.C.; lima 2008.

[3] San Martín Castro, César; cit…, pag. 1123.

[4] Binder, Alberto; “Introducción al Derecho Procesal Penal”; ed. Ad-Hoc, 1993; pág. 199

[5] Cafferata Nores J. "La Excarcelación". Buenos Aires, 1988, pp. 20-21.

[6] Meini Méndez, Iván; “La Constitución Comentada”, pág. 287; Editorial Gaceta Jurídica; Lima 2006; t. I.

[7] Cafferata Nores, J. I.: “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Ed. Del Puerto, 2da. Edición actualizada, pág. 184.

[8] Brocca, Marcelo; “Algunos aspectos del encarcelamiento preventivo y la especial significación del principio de proporcionalidad”

[9] Borowski, Martín; “La estructura de los derechos Fundamentales”, pág. 130; Traducido por Carlos Bernal Pulido; Departamento de publicaciones, Universidad Externado de Colombia, Lima, 2003.

[10] Clérico, laura; “El exámen de proporcionalidad entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”; Buenos Aires: EUDEBA. 2009.

[11] Castillo Córdova, Luís. “Los Derechos Constitucionales. Elementos para una Teoría General” pag. 386. Palestra editores. Primera edición. Lima, 2005.

[12] Bernal Pulido, Carlos. “El derecho de los derechos. Escrito sobre la aplicación de los derechos fundamentales” pág.13 y sgtes. Universidad externado de Colombia. Colombia, 2005.




FUENTES NORMATIVAS

1) Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)
2) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
3) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
4) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)
5) Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica (CPPMI)
6) Constitución Política del Perú. (CP)
7) Código de Procedimientos Penales de 1940(CPP)
8) Código Procesal Penal de 1991. (CPP)
9) Nuevo Código Procesal Penal de 2004. (NCPP)

JURISPRUDENCIA

I) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A) EXP. N° 0808-2002-HC/TC
B) EXP. N.º 01680-2009-PHC/TC
C) EXP. 0895-2001-AA/TC, EXP. 1085-2003-HC/TC
D) EXP. 0905-2001-AA/TC
E) EXP. N° 05010-2008-PHC/TC

II) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

A) Genie Lacayo vs. Nicaragua
B) Valle Jaramillo y otros vs. Colombia
C) Informe No. 12/96
D) Canese vs. Paraguay

III) TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

A) asunto “letellier” de 1991.
B) asunto “Stögmuller” de 1969.
C) asunto “W” de 1993
D) asunto “Ringeisen de 1971