LÍMITES CONSTITUCIONALES DE LA PRISION PREVENTIVA

CUESTION PRELIMINAR

Si observamos los datos estadísticos brindados este año por el Instituto Nacional Penitenciario (INPE), en la actualidad el 67 % de población penitenciaria están en calidad de PROCESADOS, a la espera de una sentencia, lo cual no se condice con los fundamentos de un Estado de Derecho. ¿Estamos presenciando, a caso, a la consolidación del derecho penal del enemigo y, el consiguiente declive de la vigencia de derechos fundamentales de las personas sometidas a un Proceso Penal? Por ello, es posible cuestionar: ¿Es imperioso la aplicación inmediata de principios constitucionales cuando el juez valore la posibilidad de dictar una medida coercitiva de carácter personal?

I. ASPECTO PRELIMINAR.

Las relaciones materiales de las personas (hechos humanos) se desenvuelven en un espacio de respeto mutuo y libertad, propio del hombre como individuo, en cuanto dignidad, de donde se deducen derechos fundamentales, para su existencia deben tener aplicabilidad inmediata para su disfrute y reconocidos como tales por el Estado, quien lo hace a través de una norma fundamental. Dicho Estado debe respetarla estableciendo normas abiertas, generales y a veces indeterminadas, dentro de una Constitución rígida-estamos ya ante un Estado de Derecho- y promoverlo en un marco democrático, de seguridad jurídica, bienestar social y orden público que tiene a su cargo. Cuando tales relaciones materiales se alteran o modifican, a través de hechos que se configuran en delitos-aunque a veces no lo son- con vulneración de derechos reconocidos, y no exista otro medio de solución mas que la mínima intervención del estado como última ratio, éste utiliza su función jurisdiccional y provee un instrumento (el proceso penal) mediante una ley; surgen entonces las relaciones procesales.

En las relaciones materiales y también las procesales, la libertad de la persona es una regla general, que tiende a expandirse-Art. 2 inc. 24 de la constitución, Art. 7 inc. 1 de la Convencion Americana Sobre Derechos Humanos (CADH)- sin embargo puede relativizarse dentro de un proceso penal (art. 2 inc. 24 parágrafo “b” de nuestra carta magna) cuando exista un peligro concreto que pueda neutralizar la finalidad del proceso, por lo que es el momento de dictar una medida que cautele la garantía de alcanzar dicho fin-cumpliendo presupuestos establecidos en la ley y teniendo en cuenta los límites constitucionales- será la prisión preventiva, que incidirá y afectará en la libertad ambulatoria.

II) PRISIÓN PREVENTIVA

1. CONCEPTO.- Tanto el Código de 1940 como el CPP de 1991(Art. 135) lo denominaron DETENCION, situación incorrecta que fue corregida con el NCPP de 2004, cuyo texto lo recoge como PRISION PREVENTIVA, esto en sintonía con lo determinado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 9 inc. 3) y el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (Art. 202).

2. NATURALEZA.-La Prisión Preventiva es una medida provisional porque recae sobre un derecho (la libertad) de alcance constitucional y se ordena para evitar ciertas actuaciones perjudiciales que el imputado podría realizar en el transcurso del Proceso de Declaración. Es cautelar porque garantiza la eficacia de la eventual sentencia condenatoria. Y sobre todo, es personal, en cuanto persona humana, como sujeto de derechos y, no como objeto de persecución penal con fines retribucionistas.

El Profesor Cesar San Martín Castro citando a Milans del Bosch[1], señala que debe dictarse antes del fallo condenatorio, sin embargo discrepo con tal afirmación ya que considero, que también puede ser antes de una sentencia absolutoria, porque entenderla de esa forma sería considerar la prisión preventiva como un anticipo de pena, contrario a la presunción de inocencia (Art. 2 Inc. 24 parágrafo e) propio de la inquisición, lo cual es nocivo para la función teleológica del Proceso Penal (Búsqueda de la verdad, materia de juzgamiento).

3. EL DEBATE.-En el estudio de la prisión preventiva, encarcelamiento preventivo o prisión provisional, existen posiciones encontradas, que ha suscitado más de una controversia. De las más importantes, la primera ha sido sobre su existencia como instituto procesal, si es necesaria o debe ser abolida; la segunda sobre cómo debe concebirse dependiendo del sistema inquisitivo o acusatorio, con sus matices respectivos.

En la primera polémica, resalta Luigi Ferrajoli, en esta materia, el más conocido por su posición abolicionista de la prisión preventiva. Así sostiene: “…no solo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como señala la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales”; en esa tónica, alega que viola el principio de jurisdiccionalidad ya que no consiste sólo en privar de la libertad por orden del juez sino en base a un juicio previo. Ferrajoli, afirma que la prisión preventiva no es otra cosa que “un acto de fuerza y de arbitrio”.

Sin embargo, analizando la realidad de algunos procesos penales, me permito inclinarme por la existencia de la prisión preventiva, entendida como medida cautelar, con sus características: provisional, individual y, sobre todo excepcional.

La segunda polémica, se encuadra en los posicionamientos que se adopta conforme a un sistema inquisitivo o acusatorio. En ese sentido, me inclino por el segundo, conforme lo explicaré más adelante.

El sistema Inquisitivo, muestra una ideología autoritaria; parte del presupuesto de la culpabilidad; ve al imputado como un objeto de persecución penal, intentando descubrir la verdad a toda costa disminuye la eficacia de las pruebas; considera la prisión preventiva como una regla general; confunde los fines de la pena con los de la prisión preventiva, sustentándose en la reiteración delictiva, quiere proteger a la sociedad manteniendo al imputado entre rejas; es una teoría del conocimiento que presupone una intromisión en la esfera de derechos de la persona. Siguiendo ese sendero se ha pronunciado Luigi Ferrajoli: “la inquisición es mucho más que un modelo de procedimiento, fue un método de indagación, una forma de construcción de la verdad, una teoría del conocimiento que produce ciertas y determinadas consecuencias, provocadas por un conjunto de valores que sostiene determinada forma política. Tanto tiempo ha regido este sistema que ha calado fuerte en el subconsciente de la gente y los operadores del derecho, siendo ellos los más reacios en aceptar los planteamientos de una cultura progresista sustentada en un sistema acusatorio adversarial. Lo que ocurre, a decir de Alberto Bovino, es que ese modelo fue usado en un marco histórico de concentración absoluta del poder político y de desprecio por los individuos, pero que persiste en el derecho penal vigente.

El modelo Acusatorio se manifiesta en sentido contrario, al considerar al imputado como sujeto de derechos, entre los más elementales, los que reconoce la constitución, pero cuya amplitud desarrollaré al tratar los principios que actúan como límites constitucionales de la prisión preventiva.

3. LA JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL: La medida cautelar en estudio, encuentra legitimidad en principios o derechos reconocidos tanto en la constitución como en el NCPP, lo que a mi parecer, conforman el bloque de constitucionalidad sobre la Prisión Preventiva. Por ello, tres son los principios básicos que justifican un mandato de encarcelamiento preventivo en un Proceso de Protección Provisional dentro del Proceso Penal. El primero, el principio de Jerarquía Normativa vincula la aplicación de las normas del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) a la normatividad constitucional (Art. 51 CP). El segundo, El Principio de Necesidad de Actuación de los Poderes Públicos, se funda, en la integración de un componente fáctico que pone en peligro el fin esencial de la comunidad y, un componente jurídico basado en fines legitimadores de la prisión preventiva (art. 2 inc. 24 parágrafos “b”, “e” y “f” CP) que facultan al Estado perseguir eficazmente el delito en el proceso penal (art. 159 incisos 1 y 5 de la CP). El tercero, La Tutela Judicial Efectiva (Art. 139 inc. 3 CP), derivación del Derecho Natural, impide al Estado desentenderse del problema, entonces otorga la posibilidad de reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso para obtener una resolución motivada y argumentada sobre una petición amparada por la ley.

III. GARANTIAS QUE ACTÚAN COMO LIMITES CONSTITUCIONALES DE LA P.PREVENTIVA

Las garantías para la libertad- señala el Maestro Julio Mayer[2]- proceden claramente del liberalismo de fines del siglo XVIII. Esto se plasma en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en el artículo 9, estableciera dos presupuestos. Primero, la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: todo hombre es considerado inocente hasta que haya sido convicto. Segundo, la PROPORCIONALIDAD: siempre que su detención se haga indispensable, se ha de evitar por la ley cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona.

Instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11 inc. 1), La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.5), El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 26). Todos protegen la libertad de la persona durante el proceso, al mismo tiempo que exigen una resolución motivada para restringirla. En síntesis, lo que prescriben, es: con la prisión preventiva, solo se limita la libertad ambulatoria, el resto de derechos continúan vigentes, susceptibles de aplicabilidad inmediata.

1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Encuentra asidero en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 9.4: “Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.” Nuestra Constitución Política, en su Art. 2, inc. 24, literal “b” manda: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”. Pero, ¿Qué dice la ley? El Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 268°.1, siguiendo el sentido del Artículo 202° del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica(CPPMI) y sin diferenciarse, en sustancia, del artículo 135° del viejo código, dispone: “El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible de determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad. c) Y que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”.

El TC peruano, en el EXP. N° 0808-2002-HC/TC, interpretando la norma del viejo código de 1991(art.135) señala los requisitos que deben concurrir para el mandato de detención preventiva: Que exista prueba suficiente (fumus boni iuris), peligro procesal y que la pena probable a imponerse sea superior a cuatro años (periculum in more). La norma vigente, en forma genérica, recoge estos elementos: el vinculativo del hecho y el autor o partícipe, el mínimo legal de la pena que es de cuatro años y, el peligro procesal. Respecto al primer elemento, El Profesor Cesar San Martín, citando a Ortells[3], denomina esa vinculación como Intervención Indiciaria y consta de dos reglas: La primera, es la existencia de un hecho que presenta caracteres de delito que, en su aspecto objetivo deben ser mostradas por los actos de investigación, en este caso, deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento; y, la segunda, está en función del juicio de imputación contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre o verosimilitud. El segundo elemento, se sobrentiende por lo que no requiere de mayor interpretación. Sobre el tercer elemento, he recurrido a la legislación extranjera para delimitarlas puesto que Nuestro Código no señala sus requisitos, éste peligro procesal bien puede ser peligro de obstaculización o, bien como peligro de fuga. En cuanto al primer peligro, el maestro Alberto Binder[4], no lo admite como fundamento legitimador, él sostiene que la carga de la prueba pertenece al Ministerio Público, para conseguirlo cuenta con la poderosa maquinaria del Estado; sin embargo, no necesariamente va a ser de tal manera si, en sentido estricto, se define a los peligros,. El Peligro de Obstaculización, debe ser la conducta intencional del imputado de neutralizar o desaparecer las pruebas, tanto materiales como personales. El artículo 204° del CPPMI, describe las conductas que se encuadran dentro de la Prueba Material: Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba que estén en su poder o deban estar a su disposición. Asimismo, describe la Prueba Personal: Capacidad razonable de influir, para que coimputados, testigos o peritos informen falsa mente o se comporten de manera desleal o reticente; o también, Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. Sobre el peligro de fuga, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en sus diversas sentencias (asunto “letellier” de 1991, asunto “Stögmuller” de 1969, asunto “W” de 1993) establece los requisitos valorativos que la reconducen como tal: 1) gravedad del delito; 2) naturaleza y caracteres del mismo; 3) circunstancias del delito, vinculadas a la individualización de la pena; 4) circunstancias del imputado-sobre su personalidad, condiciones de vida, antecedentes-; y 5) conducta anterior y posterior al delito: moralidad, domicilio, profesión, recursos, relaciones familiares, lazos de todo orden con el país en el que es procesado, intolerancia ante la detención o contactos internacionales e incomparecencia del imputado al llamamiento judicial. Para calificar un peligro de fuga, es imprescindible considerar rigurosamente estos requisitos ya que no todos me persuaden por completo. Por un lado, conceptos como la gravedad del delito o, intolerancia a la detención, es muy subjetivo, hasta un inocente que sea objeto de imputación, tendría miedo y evadiría la justicia por temor a que le impongan prisión preventiva hasta averiguar la verdad. El concepto de “antecedentes” también es discutible, y se debe valorar en el caso concreto porque podría desconocer el Derecho Penal de Acto y transgredir el principio de presunción de inocencia.

Dentro del NCPP, el artículo 253 inc. 3 sobre las medidas de coerción procesal- una de ellas, la prisión preventiva - señala que estas pueden servir para prevenir el peligro de reiteración delictiva, significando también una grave contravención del principio de presunción de inocencia. Siguiendo la cultura progresista a la cual me adhiero, en pro de un sistema acusatorio- adversarial, Caffereta Nores[5] asevera: “una prisión preventiva con el fin de evitar el peligro de reiteración delictiva choca abruptamente con las condiciones de prisión, lejos de ser un lugar donde no se delinque, es uno de los sitios en que proliferan los delitos más graves…si realmente es peligroso, no es justo, en salvaguarda de los inocentes libres, arrojarlo indiscriminadamente sobre muchos inocentes que están detenidos”.

2.- PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. En la normativa internacional, el Art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad…”. Art. 8.2 de la CADH: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”. Art. 14.2 del PIDCP: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.” En el ámbito nacional, nuestra constitución en el Art. 2, inc. 24, literal “e” manda: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.” Ello en consonancia con el Art. II del título preliminar del NCPP.

Considero que la regla durante el proceso penal, es que el imputado se encuentre en libertad, aún cuando se le haya imputado un hecho punible continúa siendo inocente. Encontrándose el imputado en libertad, estará en mejor posición de defenderse, podrá obtener todas las pruebas de descargo que considere necesarias para demostrar su no culpabilidad. Si a pesar de ello, no consigue crear certeza razonable en el juez sobre su inocencia, entonces merecerá una sentencia que lo condene. Con un proceso de esta envergadura, qué se podría cuestionar sabiendo que se respetaron las libertades personales. Pero la garantía de la inocencia alcanza, incluso hasta cuando se dicta la Prisión Preventiva, cuya naturaleza cautelar y provisional impiden confundirla con los fines de la pena. Se viola el principio de inocencia si el juez penal ordena la detención provisional de una persona y se considera como un mecanismo de lucha contra la delincuencia o inseguridad ciudadana, que han arraigado en demasía en la mentalidad de nuestra gente por culpa de los medios de comunicación que promueven la arbitrariedad, incitando a encarcelar a cuanta persona crean “culpable” por todo hecho, presumiblemente delictuoso. En esos términos estaría cumpliendo, por un lado, una función preventiva general positiva, propio de la pena, que busca proteger a la población de una persona que todavía se desconoce su autoria o participación en el hecho; por otro, una función preventiva especial, como reproche por la mera atribución de un hecho, que no sea calificado como punible ni se ha acreditado la responsabilidad del inocente. Como dice Ivan Meine Mendez, citando a Roxin[6]: “si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra” Haciendo un análisis más práctico, la prisión preventiva sólo se da antes de una sentencia, para cuidar que el proceso evolucione hasta el final, por lo que es imposible equipararla con la pena que es posterior a la sentencia; en consecuencia, antes de la pena, la presunción de inocencia rige en todo su esplendor.

3.- PRINCIPIO DEL PLAZO RAZONABLE.- Artículo 7.5 de la CADH: “Toda persona detenida o retenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.” El Art. 272 del NCPP, prescribe que la prisión preventiva no durará más de nueve meses; en procesos complejos, el plazo límite será de dieciocho meses. Ambos plazos pueden ser prolongados por dieciocho meses más. El viejo Código prescribía los mismos plazos dependiendo si el proceso era especial u ordinario (art.137). Si el plazo vence sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará inmediata libertad del imputado (Art. 273 del NCPP).

El plazo razonable es un límite temporal que, no debe ser entendida como plazo máximo fijado por la ley, su duración depende si el peligro procesal se mantiene. A su entender de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH): “el plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación, asegurar que ésta se decida prontamente, establecer un lapso preciso que constituya el límite entre la duración razonable y la prolongación indebida de un proceso, señalando que resulta necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso.” La misma corte, en el caso Valle Jaramillo y otros, estableció cuatro elementos para evaluar la razonabilidad del plazo: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del imputado o el comportamiento de los procesados; c) la conducta de las autoridades judiciales; y d) la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso. El Tribunal Constitucional Peruano, siguiendo la Jurisprudencia Comparada, señala que estos elementos deben ser interpretados en forma integral, según las circunstancias particulares en las que se desenvuelve cada caso concreto.

Resultan interesantes, los razonamientos que hace la Corte Interamericana, en su informe 12/96, sobre el plazo previsto en la ley. Sostiene: “…no puede establecerse en forma abstracta (plazo fijo) el “plazo razonable” de la prisión sin condena…”. La posición de la Corte se debió a que se copió del Tribual Europeo (asunto “Ringeisen” de 1971): “el concepto de plazo razonable no puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años”. Pastor advierte sobre el error de la corte. La cita del TEDH, corresponde a Austria (Asunto Stögmuller de 1969 )donde en el derecho interno no se ha establecido un plazo concreto que ponga límites a la duración de la Prisión Preventiva. Llama la atención, que siendo el Estado quien fija plazo a través de una ley, pueda desconocerla mediante una resolución judicial; ello vulnera el fundamento del Estado de Derecho de someter al poder político y la arbitrariedad a la ley. El caso emblemático es el de Antahuro Humala Tasso, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional le sacaron la vuelta a la ley (EXP. N.º 01680-2009-PHC/TC). No entraré a analizar al detalle éste caso, pero pienso ello es una prueba que el PJ y el TC han demostrado que la política oficial influye en sus resoluciones, situación que viola el plazo razonable, como garantía individual que actúa como límite a la prisión preventiva.

Sobre cuándo inicia el plazo de la prisión preventiva, el NCPP no lo ha establecido, pero infiero que será después de la audiencia donde el juez atienda el pedido del fiscal (art. 271.1 del NCPP). Aunque la Corte Interamericana y, me adhiero a su posición por ser razonable, sostiene que puede ser antes, puesto que de todos modos, se ha restringido la libertad ambulatoria de la persona. El cómputo del plazo, es importante para efectos de saber qué tiempo lleva una persona recluida y averiguar si ha sobrepasado o vencido el plazo de ley, de ocurrir, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata libertad del imputado (art. 273 del NCPP). Las dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa no se toman en cuenta para computar el plazo (art. 275.1 del NCPP).

4.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.-Así como la prisión preventiva se justifica por fines constitucionales, como lo señalé anteriormente, tal justificación, no es del todo absoluta y, se equilibra con el Principio de Proporcionalidad. La ubicación del fundamento constitucional de este principio la encuentro en el art. 45 de la CP: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabil­idades que la Constitución y las leyes establecen.” De dicha norma se deriva una facultad: la potestad de administrar justicia (art. 138 de la CP) y, un deber: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (art. 44 de la CP)

En el párrafo 132, en el caso “Canese vs. Paraguay”, La Corte Interamericana acertadamente señaló: “las medidas cautelares deben ser adecuadas para el desempeño de su función protectora, pero a la vez debe aplicarse el instrumento menos perturbador de entre los que permiten conseguir el resultado deseado, guardando siempre proporción con el interés que debe protegerse.” Es decir, si la finalidad del proceso se alcanza con una medida menos gravosa, será de ese modo. El principio, en estudio, cumple la función básica de asegurar que la imposición y ejecución de la prisión preventiva se mantenga dentro de lo constitucionalmente tolerable. El principio debe mantenerse a lo largo de todo el período de ejecución de la coerción. Es decir, desvanecido el peligro procesal invocado para fundamentar su dictado, la medida debe cesar. Cafferata Nores[7], ha caracterizado el principio de proporcionalidad diciendo que “…rige indicando que el encarcelamiento preventivo no puede ser más gravoso que la propia pena cuya imposición cautela, ni su rigor puede ser innecesario a esos fines, tanto en su modalidad de ejecución como en las posibilidades excarcelatorias”. El concepto rector de la proporcionalidad -expresa Marcelo Brocca[8] - se endereza a justipreciar la prevalencia entre los derechos que se le restringen al imputado, frente al peligro procesal que se quiere cautelar.

Tres son los sub principios de la proporcionalidad: 1) necesidad, 2) idoneidad y 3) proporcionalidad en sentido estricto.

En relación con la necesidad, se ha señalado la importancia de que la prisión preventiva sea la última ratio, y por ello contribuye a la búsqueda de medios alternativos que posibiliten sus fines y signifiquen una considerable menor intervención en el derecho fundamental a la libertad. Este principio también ha sido llamado de "excepcionalidad" y está vinculado con el de "subsidiariedad" cuando se plantea la necesidad de recurrir a medios menos gravosos. Sobre la Idoneidad, Martín Borowski[9], profiere: “Una medida estatal es idónea si su adopción conduce a que se alcance o se favorezca la obtención del fin legítimo perseguido por el Estado. Un fin es legítimo si su consecución está ordenada o en todo caso permitida constitucionalmente. Los fines ilegítimos son sólo aquellos cuya obtención está prohibida por la constitución.” En otras palabras, si la prisión preventiva, está destinada únicamente a descubrir la verdad del hecho, durante el proceso, gozará de validez constitucional; en definitiva, este sub principio constituye un criterio empírico a través del cual se pone en juego la adecuación cuantitativa y cualitativa de la medida. Entendemos que de fallar la idoneidad, la medida será lisa y llanamente un sufrimiento innecesario de los derechos del imputado. Es por ello, que todas las medidas cautelares deben entenderse fundamentalmente provisorias, y por ende susceptibles de revisión (art. 278 del NCPP). Acerca de la Proporcionalidad en sentido estricto, la Profesora de la universidad de Buenos aires, Laura Clérico[10], señala: “Cuando (el medio establecido es idóneo y el menos lesivo y) el peso de los argumentos que hablan a favor de la importancia del fin estatal legítimo (que pretende justificar la intensidad de la restricción iusfundamental) sobrepasa el peso de los argumentos que hablan a favor de evitar la intensidad de la restricción iusfundamental, entonces la medida estatal es proporcional en sentido amplio”. Es decir, en este nivel se habla de la balanza o peso de derechos. Mecanismo de resolución de conflictos que en el Derecho constitucional se llama: Ponderación o Jerarquía de derechos; por cierto, muy criticada por considerarla incoherente e irracional pues, acepta la existencia de un conflicto de derechos y la necesidad de una limitación. El Profesor Luis Castillo Alva[11], alega por ejemplo: “los derechos deben interpretarse como una unidad, coherencia y armonía porque así es la naturaleza y dignidad del hombre”. A menos que Castillo Alva esté en contra de la prisión preventiva, justificaría la posición que defiende; de no ser así, la realidad nos enseña que el juez para valorar tal dictamen restrictivo, está constreñido a Jerarquizar derechos (Tutela Judicial Efectiva vs. Libertad ambulatoria) pues, no le queda otro camino. El método de la ponderación ha sido utilizado por el TC Peruano (EXP. 0895-2001-AA/TC, EXP. 1085-2003-HC/TC, EXP. 0905-2001-AA/TC), siguiendo la moda del TC Español.

El Profesor Colombiano, Bernal Pulido[12], citando a Alexi, arguye: “La legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional sea la ponderación, más legítima será la práctica de la ponderación.” En esencia, el P. de Proporcionalidad opera como límite racional; su razonabilidad es evidente, pues no sería posible que el fin procesal signifique una privación de derechos más grave para el imputado que la propia pena que se le pudiera imponer. En fin, la proporcionalidad debe ser objeto de un análisis dinámico y permanente, no bastando con el análisis inicial.

5.- GARANTIA DE LA MOTIVACION DEL AUTO QUE ACUERDA LA PRISIÓN PREVENTIVA.- Es un presupuesto formal, consagrado en el art. 2, inc. 24, literal “f”: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez…”. Por lo que la decisión de restringir la libertad no puede ser oral, porque no otorga la posibilidad de enterarse del contenido de una resolución y limita el ejercicio de recursos o remedios pertinentes. La motivación, es la explicación sucinta de los hechos objeto de imputación, los fundamentos de hecho y de derecho, con mención expresa de las normas legales aplicables (Art. 262 del NCPP). Ello congruente con lo señalado por el Tribunal Constitucional (EXP. N° 05010-2008-PHC/TC): “la motivación de la resolución que decreta la detención, debe ser razonada, lo que quiere decir que en ella debe observarse “la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar”, y suficiente en el sentido de que “debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla”. De esta manera se despeja la ausencia de arbitrariedad.

IV. CONCLUSION.-

La prisión preventiva como medida coercitiva, dentro del proceso penal, no está aislada, debe ser interpretada conforme a la constitución, por ser ésta, norma de jerarquía superior que, posibilita su concreción junto al Principio de Necesidad de Actuación de los Poderes Públicos.
La prisión preventiva es una excepción a la libertad ambulatoria de la persona que, tanto para restringirla o, cuando es restringida, para ser legítima, necesita de garantías fundamentales.
Estas garantías fundamentales son los principios de legalidad, presunción de inocencia, plazo razonable, proporcionalidad y motivación de la resolución que manda ejecutar la prisión preventiva, hacen posible una sociedad democrática, dentro de un modelo de Estado Constitucional de Derecho.

Tales principios, deben interpretarse deben interpretarse en base al principio de unidad del ordenamiento jurídico; por tanto, ninguno puede entenderse en base al desconocimiento de otro, es más, existen otras garantías que también deben ser tomadas en cuenta como los principios de juez natural, imparcialidad y publicidad; no obstante, estas pueden desprenderse de las garantías que expuse líneas arriba.

*WILDER VÁSQUEZ HUANCA, estudiante de la UNIVERSIDAD NACIONAL "PEDRO RUIZ GALLO", LAMBAYEQUE-PERU

FUENTES BIBLIOGRAFICAS

[1]San Martín Castro, César; “Derecho Procesal Penal”, pag. 1113; Editorial Jurídica Grijley; Lima 2006; t. II.

[2] Julio B. J. Maier; “Antología del Proceso Penal Contemporáneo”, pag. 932; Palestra Editores S.A.C.; lima 2008.

[3] San Martín Castro, César; cit…, pag. 1123.

[4] Binder, Alberto; “Introducción al Derecho Procesal Penal”; ed. Ad-Hoc, 1993; pág. 199

[5] Cafferata Nores J. "La Excarcelación". Buenos Aires, 1988, pp. 20-21.

[6] Meini Méndez, Iván; “La Constitución Comentada”, pág. 287; Editorial Gaceta Jurídica; Lima 2006; t. I.

[7] Cafferata Nores, J. I.: “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Ed. Del Puerto, 2da. Edición actualizada, pág. 184.

[8] Brocca, Marcelo; “Algunos aspectos del encarcelamiento preventivo y la especial significación del principio de proporcionalidad”

[9] Borowski, Martín; “La estructura de los derechos Fundamentales”, pág. 130; Traducido por Carlos Bernal Pulido; Departamento de publicaciones, Universidad Externado de Colombia, Lima, 2003.

[10] Clérico, laura; “El exámen de proporcionalidad entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”; Buenos Aires: EUDEBA. 2009.

[11] Castillo Córdova, Luís. “Los Derechos Constitucionales. Elementos para una Teoría General” pag. 386. Palestra editores. Primera edición. Lima, 2005.

[12] Bernal Pulido, Carlos. “El derecho de los derechos. Escrito sobre la aplicación de los derechos fundamentales” pág.13 y sgtes. Universidad externado de Colombia. Colombia, 2005.




FUENTES NORMATIVAS

1) Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)
2) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
3) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
4) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)
5) Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica (CPPMI)
6) Constitución Política del Perú. (CP)
7) Código de Procedimientos Penales de 1940(CPP)
8) Código Procesal Penal de 1991. (CPP)
9) Nuevo Código Procesal Penal de 2004. (NCPP)

JURISPRUDENCIA

I) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A) EXP. N° 0808-2002-HC/TC
B) EXP. N.º 01680-2009-PHC/TC
C) EXP. 0895-2001-AA/TC, EXP. 1085-2003-HC/TC
D) EXP. 0905-2001-AA/TC
E) EXP. N° 05010-2008-PHC/TC

II) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

A) Genie Lacayo vs. Nicaragua
B) Valle Jaramillo y otros vs. Colombia
C) Informe No. 12/96
D) Canese vs. Paraguay

III) TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

A) asunto “letellier” de 1991.
B) asunto “Stögmuller” de 1969.
C) asunto “W” de 1993
D) asunto “Ringeisen de 1971