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domingo, 21 de noviembre de 2010

“LAS ESTRUCTURAS LÓGICO-OBJETIVAS COMO PRESUPUESTO PARA LA REALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN Y FINES DEL DERECHO PENAL.”


LAS ESTRUCTURAS LÓGICO-OBJETIVAS COMO PRESUPUESTO PARA LA REALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN Y FINES  DEL DERECHO PENAL.”

SUMARIO



1.    Presentación……………………………………………………………..1
2.    Necesidad De Las Estructuras Lógico-Objetivas …………….……..2
3.    Acerca De Las Estructuras Lógico-Objetivas………….…….……….2
4.    Estructuras Lógico-Objetivas Y La Posibilidad De Realización De La Funcion Y Fines Del Derecho Penal…………………………..………4
5.    Insuficiencia De Las Normas De Valoracion Para Regular La Conducta Del Hombre Como Un Ente Responsable………………………..…..6
6.    Normas De Determinacion Y La Necesidad De Regular Conductas, Entendida Como Voluntad Final………………………………….……8
7.    La Estructura Ontológica De La Antijuridicidad……………………..10
8.    Estructura Ontológica De La Culpabilidad…………………………..12
9.    Conclusiones……………………………………………………………16
10. Propuesta………………………………………………………………..17






PRESENTACIÓN.
El presente trabajo de investigación es producto de la curiosidad por conocer el por qué de la construcción finalista de la teoría del delito por el maestro Hans Welzel, a quien junto con otros autores, de la talla de Luis Gracia Martín y Jose Cerezo Mir, del mismo pensamiento dogmático, he considerado sus obras, como mi principal fuente para este artículo.

Aunque, tal vez, fue erróneo no consultar las obras de autores nacionales, ello no quita en lo más mínimo la verdadera dimensión y tratamiento que le haya dado a las estructuras lógico-objetivas como presupuesto para realizar la función y fines del Derecho Penal.

Aunque el tema abordado no es nuevo, no significa por eso, que haya perdido vigencia, más al contrario, cada día, tanto los teóricos, el legislador y los jueces, irremediablemente- sin que esto signifique que hayan perdido su libertad- se remiten a las estructuras ontológicas, porque sólo a partir de estas pueden construir un sistema de derecho penal con sentido pedagógico ético social.

Ahora, la estructura lógico-objetiva debe vincular al legislador con el objeto que desvalora, respetando la estructura del ser, ya que si desconoce dicha estructura, hará que su valoración recaiga sobre objeto distinto o en el vacío.

En este artículo, se entenderá ya no la sequedad de la definición del delito como acción típica, antijurídica y culpable. Si no se entenderá por qué el delito debe construirse en base a la acción, cuál es la verdadera naturaleza de la acción humana; por qué la antijuridicidad entraña un deber ético social y porqué la culpadibilidad debe corresponderse con ese deber mediante otro deber (ético individual).

En este trabajo, es producto del método deductivo, que parte de las normas de valoración, cuya estructura ontológica por cierto es la causalidad; a estas normas deben corresponder las normas de determinación, en cuya base está la acción, luego la voluntad externa (antijuridicidad), para finalmente concluir en la voluntad interna (culpabilidad)

Las estructuras lógico-objetivas como presupuesto para la realización de la función y fines  del derecho penal.”

1.    NECESIDAD DE LAS ESTRUCTURAS LÓGICO OBJETIVAS
El respeto de determinadas estructuras fenoménicas de la materia del Derecho por el legislador y, con ello, la congruencia de la regulación jurídica con dichas estructuras lógico-objetivas, constituyen precisamente aquellas condiciones de la posibilidad de realización de la función y de los fines del Derecho en general y del Derecho penal en particular.

2.    ACERCA DE LAS ESTRUCTURAS LÓGICO OBJETIVAS
Las Estructuras lógico-objetivas son estructuras de la materia de la regulación jurídica destacadas por la lógica concreta, que se orienta directamente a la realidad, objeto de conocimiento.
En este sentido Zaffaroni señalaba: “se llaman estructuras lógico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relación no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de lo contrario se relacionará con otro objeto”[1].
La valoración debe respetar la estructura del “ser” del objeto que valora, pues el desconocimiento de esta estructura hará que la valoración recaiga en un objeto distinto o en el vacío. Tal como lo demostraremos más adelante, el objeto al que van dirigidas las normas son acciones finales que, en la base de la concepción de la antijuridicidad no puede haber algo distinto a la conducta humana. Y finalmente, no se puede construir un concepto de culpabilidad si la persona no tiene la capacidad de actuar de otro modo.
Esta teoría se halla encuadrada dentro del movimiento que en la post-guerra tendió a buscar limitaciones a la actividad del legislador, basándose en la “naturaleza de las cosas”[2], es decir, de la naturaleza del objeto. Para Welzel, La cosa son los esquemas lógico-objetivos, aparte de la naturaleza física, que deben examinarse cuando se trata de estructurarlas jurídicamente.[3]
Se trata, de toda forma, de una reacción antipositivista jurídica, que responde a la problemática que dejaba planteada la guerra y sus precedentes más inmediatos, esto es, los regímenes autoritarios de preguerra[4].
La teoría de las estructuras lógico-objetivas viene a limitar en cierta medida la función legislativa, la potestad represiva. En ese sentido, el maestro Hans Welzel, aducía que era una creencia errónea y peligrosa, la que supone que el tratamiento del Derecho penal es un asunto de mera “Técnica jurídica”. Es una creencia errónea positivista la que supone que el derecho en su integridad es un producto del legislador y, que la dogmática jurídica sea la elaboración técnica de esta materia jurídica “causal”. Si esto fuera cierto, entonces estarían acertadas las palabras del procurador del Estado, VON KIRCHMANN, sobre la ciencia jurídica: “Tres palabras rectificadoras del legislador, y bibliotecas enteras se convierten en inútiles pliegos impresos”. El legislador está ligado a determinados límites dados en la materia del derecho. Las normas del Derecho penal, vale decir, sus imposiciones y prohibiciones, pueden dirigirse únicamente a acciones humanas.[5]
Para Armin Kaufman, al abordar el problema del derecho natural versus el derecho positivo después de la Segunda Guerra Mundial, manifiesta que esta doctrina es apriorística del derecho, en el cual se quiere elaborar a priori elementos del derecho que el legislador tiene que admitir si quiere lograr una regulación justa. Para este filósofo, esta doctrina entiende al derecho penetrado por estructuras lógico-materiales, por ejemplo, las estructuras de la acción humana, de la premeditación, de las relaciones de autor-cómplice, que la regulación legal enlaza, cuando las acciones deben normarse.[6]
 ESTRUCTURAS LÓGICO-OBJETIVAS Y LA POSIBILIDAD DE REALIZACIÓN DE LA FUNCION Y FINES DEL DERECHO PENAL.
Welzel en 1956, señalaba que la misión primaria del Derecho Penal no es el amparo actual de los bienes jurídicos; es decir, el amparo de la persona individual, de la propiedad, etc., pues es allí, precisamente, a donde, por regla general, llega su acción demasiado tarde. Por encima del amparo de bienes jurídicos individuales concretos está la misión del aseguramiento  de la validez real (la observancia) de los valores (positivos ético-sociales) del actuar según el pensamiento jurídico[7]. Por eso, antes que proteger la vida ajena, la libertad, la salud, la propiedad, etc., está primero, el Respeto por la vida ajena, el respeto por la libertad, el respeto por la salud, el respeto por la propiedad, etc.
El Derecho aspira que ciertos valores jurídicos lleguen a ser valores éticos individuales, mejor dicho, que estos valores sean internalizados o introyectados, por lo que sus valoraciones no pueden ser contradictorias, o sea, que no violen los postulados de las ciencias formales, pues no puede pretenderse que alguien comprenda (internalice) lo que no puede entender. Luego, la no contradicción es un requisito de validez de la ley.
La exigencia de actuar conforme al pensamiento jurídico solamente puede ocurrir si se considera al hombre como sujeto responsable, como autor de acciones con sentido, orientadas a un fin. Así surge el criterio valorativo fundamental de la responsabilidad penal. Sólo en este sentido se crean las condiciones para realizar la función y los fines del Derecho Penal.
No en vano, están en primer plano – considerando la función específicamente ético-social del Derecho Penal - los modos ético-socialmente intolerables de comportamiento. El concepto de lo injusto de la situación creada por el resultado, que imperaba hasta antes de la aparición de la teoría de las estructuras lógico-objetivas, no basta. Para cumplir con esa función ético-social, deberá ser el centro de interés la naturaleza de la acción intolerable[8].
Considerando la estructura ontológica de la acción, que más adelante profundizaré, el Derecho Penal primero exige valores positivos, los cuales pueden referirse al sentido de la actividad misma (Valor de acto), o, pueden referirse a según el resultado que se alcance (Valor del resultado o valor material)
La exigencia de valores positivos a una persona, abre lugar a la necesidad de crear una “obligación”, toda vez que “obligación y persona responsable son dos conceptos unidos inseparablemente”[9]. En efecto, como razona Welzel, “en toda obligación, el obligado es tomado como persona responsable”, pues “todo mandato, por eso, que pretenda obligar a una persona, en tanto que norma jurídica, tiene que reconocer a esta persona como persona”, y por ello, “el reconocimiento del hombre como persona responsable es el presupuesto mínimo que tiene que mostrar un orden social si este no quiere forzar simplemente por su poder, sino obligar en tanto que derecho”[10]
En conclusión, las estructuras lógico-materiales tienen un criterio valorativo fundamental: el de reconocer al “hombre” como “persona”, o sea, como ente responsable y capaz de autodeterminación. Por ello, no puede someteré a una “obligación” o a un “deber ser” a quien no es capaz de autodeterminación.

3.    INSUFICIENCIA DE LAS NORMAS DE VALORACION PARA REGULAR LA CONDUCTA DEL HOMBRE COMO UN ENTE RESPONSABLE
Para entender, de modo lógico, cómo es que se llega a vincular al legislador con la estructura material de la acción, es necesario hacer un recuento por los dos primeros niveles de valoración: la distribución de bienes, juicios de valor positivo y negativo, para finalmente llegar a la acción humana.
Las normas de valoración no tienen en consideración al ser humano como sujeto que actúa, como ser responsable[11], sino como miembro de la distribución de bienes y de otros valores[12]; en ese sentido, las proposiciones jurídicas de distribución de bienes tiene un contenido que se agota en juicios de valor (Positivo), el cual para su realización necesita crear una obligación, mediante un deber ser que mantenga o conserve las relaciones de adjudicación[13] de bienes reconocidos por el derecho, con el fin de asegurar la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas, es decir, el aseguramiento objetivo del orden social deseado por el Derecho. Con esta concepción, el derecho pasa a ser la suma de juicios de valor, con cuyo auxilio se distingue la conducta ajustada a Derecho y la Antijurídica; con esto, no hay imperativos dirigidos a particulares, sino se limita a caracterizar situaciones y acontecimientos como deseables o indeseables. Lo que importa aquí es el resultado y a lo sumo el su causación por una fuerza cualquiera cuyas  características y naturaleza permanecerán indiferentes para la valoración.
Ahora, la cuestión que se plantea es si el Derecho puede conformarse, con este tipo de regulaciones jurídicas porque sean suficientes y adecuadas para la conservación y promoción del orden social, o si por el contrario es preciso apelar aún a algún otro tipo de regulaciones jurídicas a la vista de la insuficiencia de aquellas.
Las normas de valoración únicamente pueden tener por objeto las causas que dan lugar a la producción del resultado[14] con abstracción de las características singulares de los factores causales. Como estas normas se agotan en puros juicios de valor, carecen de toda fuerza para influir en el acontecer causal mediante una orientación de las constelaciones de factores causales en el sentido de impedir que se desarrollen en dirección a la producción de resultados no deseados o en el sentido de que se desarrollen en dirección a la realización de la situación jurídicamente deseada. Tampoco pueden las normas de valoración influir en la dirección de los procesos causales desencadenados por la actividad humana. En consecuencia, las regulaciones jurídicas de este nivel no disponen de mecanismos de influencia en el acontecer causal y, por lo tanto, sus consecuencias reactivas no pueden consistir en una actuación  sobre la causa del resultado, sino que se han de limitar a la restauración o reposición de la situación jurídicamente indeseada al statu quo ante. Las consecuencias jurídicas propias de las normas de valoración carecen de eficacia para preservar de lesiones, perturbaciones y peligros al orden jurídico creado por tales normas. Es necesario del auxilio de otro orden normativo. Vienen a ser, precisamente, las normas de determinación.

4.    NORMAS DE DETERMINACION Y LA NECESIDAD DE REGULAR CONDUCTAS, ENTENDIDA COMO VOLUNTAD FINAL.
En definitiva, el aseguramiento del orden social en el sentido no de restaurar o reparar las posibles lesiones de que haya sido, sino en el de prevenir[15] lesiones antes de que éstas se produzcan, puede intentarse, aunque sólo dentro de ciertos límites, mediante la regulación de una instancia con capacidad de control de procesos causales, es decir, con capacidad de evitar que se produzcan lesiones o peligros actualmente no existentes o de producir de un modo no arbitrario situaciones jurídicamente deseadas y no existentes actualmente. Esta instancia es la configurada por la capacidad específicamente humana de asignarse fines (valores de resultado) y de dirigir los procesos causales, dentro de ciertos límites, conforme a un plan (valores de acto), hacia la consecución de un fin. Esta instancia con capacidad de control y de realización es la voluntad final, cuyo presupuesto necesario es el conocimiento acerca de la mecánica causal del acontecer.
Ahora bien, la formulación de una norma  de determinación está condicionada lógico-objetivamente a que su objeto tenga que ser necesariamente la voluntad final de la acción, pues si ésta quedara fuera de la regulación de dicha norma, entonces la expresión “norma de determinación” quedaría reducida a un mero dato nominal. 
En este nivel de valoración de la acción nos encontramos ante juicios de valor-en este caso sobre acciones-, y, por tanto, ante juicios de “deber ser”(momento axiológico). Estos juicios también pretenden realizarse. Su realización es “obligatoria”. El juicio de valor es el presupuesto lógico de la norma, pero el objeto de uno y otro es idéntico, pues el objeto de la norma es un “deber hacer” (momento teleológico), y éste se refiere sólo a la realización de valores que sean posibles subjetivamente. Las obligaciones a las que me he referido, se caracterizan por constituir un “concreto deber”, al mismo que Binding (citado por Gracia Martin) lo explicara como “un deber personalísimo que consiste en la puesta en práctica de la capacidad de acción”[16]
La insuficiencia de las normas de valoración y la necesidad de las normas de determinación para regular conductas, quiero graficarlo con el ejemplo expuesto por Hans Welzel:

 “Del mismo modo que el Derecho no puede ordenar a las mujeres que aceleren el embarazo y que a los seis meses traigan al mundo niños viables, no puede prohibirles tampoco que tengan abortos(Insuficiencia de las normas de valoración). Puede exigirles, en cambio, que se comporten de modo que no se produzca ningún aborto y puede prohibirles que provoquen abortos (Necesidad de normas de determinación)”[1][17]
Las normas de Derecho no pueden ordenar o prohibir meros procesos causales, sino sólo actos dirigidos finalmente (por consiguiente acciones). El sustrato de la regulación del derecho es desconocido completamente, si se considera “primero” a la acción como un proceso causal ciego y se añade sólo después (en la culpabilidad) la voluntad, donde ésta puede ser sólo un fenómeno subjetivo acompañante, un “reflejo”, pero no puede ser ya un factor configurante de la acción.
El derecho no puede regular algo diferente de conductas humanas, entendidas éstas ónticamente, esto es, con su finalidad. Córdoba Roda afirma que este aserto no tiene validez universal. Pues "responde a una razón cultural. No de lógica material"[18]. El maestro Eugenio R. Zaffaroni respondió magistralmente con este ejemplo: “Le asiste plena razón en el siguiente sentido: el legislador es dueño de prohibir algo que no sea conducta; el Obispo de París que en el Medioevo excomulgó a las sanguijuelas del Sena era muy señor de hacerlo, sólo que las sanguijuelas ni se enteraron.”[19] La estructura lógico-objetiva obliga al legislador en el sentido de que debe respetarla si quiere obtener su propósito de regular conducta humana, pero si no quiere obtenerlo, allá él. Una materia dada se domina en la medida en que mejor la conocemos ónticamente. Si acudimos a reparar nuestro automóvil a un mecánico loco, que cree que el hierro es más liviano que el aire. Magra será su faena y desventurado nuestro vehículo. Pues bien, el legislador puede estar tan loco como el mecánico. No otro resultado "obligante" pretende extraer Welzel de las estructuras lógico-objetivas: "La violación de estas estructuras no significa que la regulación no sea válida, sino que no logrará su fin''.
Entonces, se trata de demostrar que la estructura ontológica final de se destaca como esencial para la valoración jurídica que ha de constituir el presupuesto lógico de una regulación de conductas humanas. Además, esta estructura ontológica de la acción humana tiene que ser vinculante para la regulación jurídica de conductas humanas mediante normas de determinación.

5.    LA ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DE LA ANTIJURIDICIDAD.
Que la antijuridicidad sea un juicio de valor diferente al de la tipicidad, no significa que al abordarse la Antijuridicidad no nos refiramos a tratar la acción humana. Recuérdese, que los juicios de acción típica, antijuridiciad y culpabilidad son juicios de valor de un mismo hecho, provocada por una misma acción.
Una regulación de conductas humanas en que la responsabilidad sea el resultado de sucesivas valoraciones – tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad -, sólo puede estar correctamente estructurada y cumplir adecuadamente sus finalidades si la antijuridicidad se vincula a la infracción de normas de determinación, y, por ello, si el juicio de antijuridicidad recae necesariamente también  sobre la voluntad final de la acción.[20]
No por nada, fue que el profesor Eugenio Raul Zaffaroni expusiera: “(…) Partiendo de que la vinculación que el mismo establece lo es entre el legislador y el objeto de su regulación, no cabe duda de que el más importante- y en el fondo como objeto de regulación único- objeto regulable es la conducta humana, que pertenece al hombre y que demanda un cierto sentido antropológico”[21]
El legislador, el juez y el dogmático teórico, tiene que definir a la antijuridicidad como infracción de normas de determinación, las cuales tienen por objeto a las acciones finales. La Antijuridicidad tiene por objeto a la voluntad final de la acción, estrictamente la voluntad del hecho típico, en esa directriz, el juicio de la Antijuridicidad tiene en cuenta únicamente la dirección externa que el autor ha imprimido a su voluntad con base en el conocimiento que tiene de los datos, objetos y circunstancias del mundo real, ya sean éstos de carácter empírico descriptivo o de carácter normativo.
Como debería saberse, el finalismo se ha preocupado ya suficientemente de aclarar cómo su concepto de antijuridicidad es uno que sólo puede tener un carácter puramente objetivo[22]. El juicio de la antijuridicidad se lleva a cabo con un baremo tan objetivo como es el del ordenamiento jurídico. Lo que sí debería quedar claro es que, en el concepto de desvalor de la acción del finalismo no hay espacio alguno para ningún momento subjetivo. El desvalor de la acción no se define por ningún acto de desobediencia a la norma, sino sólo por la exteriorización de una voluntad objetivamente contraria a la misma que se da con total independencia de que el sujeto sea o no consciente de dicha contrariedad (esto, porque corresponde a la culpabilidad). Cerezo Mir Remacha: “El juicio de antijuridicidad viene dada por la relación objetiva de contradicción  de la voluntad del sujeto con el mandato o la prohibición”[23]
En sentido contrario a la Antijuridicidad, el hecho que es objeto de justificación – de exclusión de lo injusto – está constituido también por una acción finalista. Si se parte de una concepción despersonalizada de la Antijuridicidad (propia de las normas de valoración), entendida como lesión o peligro del bien jurídico, entonces la voluntad de la acción dirigida al fin de una causa de justificación sólo podrá ser examinada en el ámbito de enjuiciamiento de la culpabilidad, y ello por la misma razón por la que tendrá que examinarse aquí la voluntad de la acción dirigida a la realización del hecho típico. De este modo, las capacidades individuales de realización de la acción justificada no podrán ser tenidas en cuenta en el enjuiciamiento de la exclusión de lo injusto. En un sistema en que la antijuridicidad se conciba como lesión de normas de valoración, la exclusión de lo injusto deberá afirmarse ya con la mera comprobación – ex post – de que se ha producido el resultado de la causa de justificación, por ejemplo la defensa del agredido o el salvamento del bien jurídico que se encontraba en peligro. Para la proposición distributiva lo esencial, como vimos, es la realización o no del valor que la fundamenta y, por ello, la valoración positiva o negativa de la situación creada (ex post). Si no se tiene en cuenta las capacidades individuales de acción del sujeto, entonces el juicio de justificación sólo podrá estar fundamentado en el hecho de la “idoneidad” o “adecuación” objetivas del movimiento corporal para alcanzar el resultado positivo de la causa de justificación. Pero estos juicios son abstractos, “generales” que permiten comprobar que un hecho es en general idóneo o adecuado para alcanzar el resultado valioso de la causa de justificación, por ejemplo, que la acción de matar es en general idónea o adecuada para alcanzar el resultado de defensa frente a una agresión ilegítima. Pero con un juicio como éste, sin embargo, se ignora y se prescinde de que en las causas de justificación, en general, no se trata de enjuiciar si una acción es o no “adecuada” para alcanzar el resultado valioso, sino que se trata de enjuiciar algo mucho más sutil, a saber: si la acción concreta que ha realizado el sujeto para alcanzar aquél fin, más allá de que fuera adecuada para ello, ha sido también una necesaria[24]. El Juicio de Necesidad requiere siempre comparar el medio concreto utilizado por el autor con los demás medios que estaban a su disposición. Ahora bien, entre los medios disponibles por el sujeto deben contarse siempre sus capacidades individuales de dirección externa de la acción justificada, pues si se prescinde de las mismas, entonces será imposible juzgar, y mucho menos resolver, acerca de la necesidad en el caso concreto.
Es preciso someter al juicio de justificación a la capacidad de acción individual del autor, de ahí que no pueda haber espacio para ninguna otra conclusión distinta a que en una regulación jurídica de conductas humanas, la concepción de la antijuridicidad como infracción de normas de determinación es una necesidad lógica de la misma regulación. Y esto es así, entonces el hecho de que la voluntad final de la acción tiene que ser por fuerza un elemento de necesaria valoración en el ámbito de lo injusto es ya uno que queda fundamentado asimismo por una necesidad lógico-objetiva.

6.    ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DE LA CULPABILIDAD
La culpabilidad es un nuevo juicio de valor – negativo- sobre la acción que se añade a los de la tipicidad y antijuridicidad, ya formulados anteriormente. En el estadío de la culpabilidad se trata de comprobar si el autor que imprimió a su voluntad externa una dirección objetivamente contraria a las expectativas del ordenamiento jurídico (juicio de antijuridicidad) pudo haber orientado su voluntad de realización en la dirección correcta. Se trata de la libertad interna de la voluntad, y concretamente de la dirección final de los impulsos en función del conocimiento que tenga el sujeto acerca del ordenamiento jurídico. Este juicio acerca de si el autor pudo omitir la acción antijurídica realizada se basa, sin duda, en el dato óntico de que le fuera posible, al menos, acceder al conocimiento de que la dirección externa de su acción no era la que el derecho esperaba, y, además su conocimiento  a motivo de determinación de su conducta en el sentido prescrito por el ordenamiento jurídico.
Si bien el sistema de normas de determinación se orienta a proteger el sistema de normas de valoración[25], sin embargo no es suficiente. La vigencia real de las normas de valoración depende del azar de la causalidad. La eficacia del ordenamiento de las normas de determinación queda confiada a la actuación de otra fuerza capaz de tomar diversas direcciones, esta fuerza sí aseguraría el mantenimiento del orden social constituido por las normas de valoración. Esta fuerza es la Libertad[26] de los seres humanos. El cumplimiento o la frustración  del fin inmediato  de las normas de determinación dependen de la dirección que impriman los seres humanos a su libertad interior[27]. Y la libertad gobernará la acción humana siempre que ésta tenga su origen en el entendimiento y en la voluntad.
La necesidad de recurrir a la libertad de la persona, ocurre cuando las normas de determinación, no garantizan ni protegen, a pesar de su función preventiva, las normas de valoración. Sólo el fracaso de la instancia de la libertad de la persona conforme al orden social, abre paso a recurrir a la instancia de la sanción como el último remedio específicamente jurídico mediante el que la sociedad puede pretender y aspirar a garantizar y asegurar hasta cierto punto la realización de la función preventiva específica de las normas de determinación.
La instancia intermedia entre las normas de determinación y  las sanciones que puede garantizar y asegurar la realización de la función (preventiva) de aquellas, de protección del orden social, ya no puede ser una regulada por normas jurídicas, sino por normas de carácter ético, y más concretamente por normas éticas individuales, dado que la dimensión o el contenido social de las normas éticas ya ha sido tenido en cuenta y agotado completamente en el proceso de constitución del sistema de las normas jurídicas de determinación con respecto a las que ahora se plantea la cuestión de la posibilidad de su cumplimiento por cada uno de los individuos integrantes de la comunidad que se ha dado aquel orden jurídico de base ético-social.
La formación en cada individuo de un sistema ético individual que asuma los contenidos del orden ético social es, sin duda, una condición indispensable para que la vigencia del orden social esté garantizada y asegurada frente a él, si bien esto sólo será efectivo en el caso de que el sujeto acate y cumpla realmente su propia norma ético-individual de autodeterminación coincidente con el orden ético-social. Por ello, si la antijuridicidad consiste en la infracción de una norma de determinación de base ético-social, la culpabilidad, a mi juicio, remite a la infracción de la norma ético-individual paralela a la ético-social, y, por otro lado, la medida de la culpabilidad la da, por lo que luego explicaré, el grado de correspondencia que exista entre ambas clases de normas (social e individual) infringidas por el sujeto.
En la identidad de las normas ético individuales y las ético sociales que sirven de base a las normas de determinación radica la mayor garantía, de carácter preventivo, de vigencia del orden social, pues en tal caso serán también numerosas las posibilidades de que el individuo eleve a la norma de determinación a la categoría de máxima de su obrar, y  entonces, en la medida en que, por esa razón, otorgue al contenido de dicha norma el carácter de una obligación que le impone su conciencia, orientará también su acción en el ámbito de relación social precisamente en el sentido del orden ético-social de la comunidad, y así, el orden social gozará de seguridad ante dicho sujeto.
Los órdenes ético-individuales de la acción se basan en juicios de valor, en este caso formulados por el individuo, que se traducirán, primero, en juicio de deber ser, y después en juicios de deber hacer que fundamentarán para el individuo las correspondientes obligaciones. La norma ético-individual de autodeterminación es fuente de deber, en este  caso de un deber de la conciencia.[28]
Sin embargo, es un hecho cierto que, por muy diversas causas, no todos los individuos llegan a formarse un sistema ético de acción coincidente con el orden ético-social, pues en modo alguno está asegurada aquella concordancia. En esta circunstancia el Derecho, no tiene por qué primero mostrar su carácter represivo, si no debe mostrar su carácter pedagógico ético social. Por eso el Derecho penal desempeña una función eminentemente preventiva.
La imposición del orden social por medio del Derecho presupone el reconocimiento del hombre como persona, como ser responsable. Por ello, quien pretenda pertenecer a un estado de socialidad (comunidad social) tiene que hacerse cargo de formarse para sí mismo un sistema ético individual de acción práctica compatible con las exigencias del orden de la comunidad social que posibilita aquel estado de sociabilidad. La imposición de la pena[29] en modo alguno tiene que ser un instrumento de imposición de los valores ético-sociales, ello no sería un acto de derecho sino pura coacción.
La sociedad tiene el derecho a que los individuos respeten el orden social externo que asegura la existencia de aquella. Por ello, la sociedad tiene también el derecho a restablecer el orden social cuando el mismo haya sido lesionado por algún individuo, una de cuyas manifestaciones es el derecho subjetivo de penar(ius puniendi) cuyo ejercicio ha delegado aquella en el Estado.
Si la inobservancia de las exigencias del orden ético-social la lleva a cabo un sujeto individual que no ha logrado formarse un sistema ético-individual de acción conforme con aquél orden porque ello no le ha sido posible en razón de que la sociedad no ha cumplido con sus deberes accesorios o con sus cargas de realizar las prestaciones necesarias para la constitución de las condiciones de aquella posibilidad, entonces es la sociedad la que ha de cargar con las consecuencias de la inobservancia, sin que pueda dirigir al individuo reproche alguno.

7.    CONCLUSIONES
1.    La única manera para que el Derecho Penal cumpla sus fines, es respetando las estructuras lógico-objetivas.
2.    Tales estructuras se desarrollan considerando al hombre como sujeto capaz de responsabilidad, que se comporte de acuerdo a sentido.
3.    De este modo, el legislados que vinculado a estas estructuras, si las desconociera, la legislación será incompleta, con lagunas, pero no por ello dejará de ser válida.
4.    De acuerdo con las estructuras ontológicas, la invalidez, ocurriría cuando se pretenda: a) alterar el orden físico; b) exigir lo físicamente imposible; c) Desconocer al hombre como persona; d) Establecer valoraciones en forma contradictoria.
5.    La principal vinculación del legislador es con la estructura ontológica de la acción humana.
6.    Para llegar a la instancia de la acción humana se debe respetar primero los niveles de valoración de las relaciones de adjudicación de los bienes jurídicos; en seguida, la valoración positiva o desvaloracion de los acontecimientos que den lugar a la lesión o al peligro de los bienes jurídicos (desvalor del resultado), de donde se coligen los deberes impersonales.
7.    Ante la insuficiencia de las normas de valoración para regular la conducta del hombre (considerado miembro de distribución de bienes), surge la necesidad de las normas de determinación.
8.    La Antijuridicidad es la infracción de las normas de determinación porque aquí reside el tratamiento de la conducta humana, en su manifestación externa (injusto) por eso la antijuridicidad puede tener un carácter puramente objetivo.
9.    Si la antijuridicidad es una infracción de una norma de base ético-social, la culpabilidad es la infracción de una norma de base ético-individual, aquí el análisis reside en la voluntad interna, en la exigencia de actuar de otro modo. Por eso, la necesidad de correspondencia entre las normas ético-individuales con la ético-sociales.
10.  Hasta aquí, el Derecho penal no es una doctrina de mera técnica jurídica, puesto que sus normas, huelga decir, sus imposiciones y prohibiciones, únicamente se dirigen a las acciones humanas, de las que el legislador debe respetar su ontología.

8.    PROPUESTA.
1.    Aunque resulte redundante decirlo, pero de todo lo expuesto, para el legislador, teórico y juez, solamente existe una propuesta: “Que respeten las estructuras lógico-objetivas”



























BIBLIOGRAFIA
1.       Eugenio Raúl Zaffaroni, “Tratado de Derecho Penal, Parte Genera”, Tomo III, pág. 300, Editorial EDIAR Buenos Aires-Argentina.
2.       Eugenio Raúl Zaffaroni, “Tratado de Derecho Penal, Parte Genera”, Tomo II, pág. 269, Editorial EDIAR Buenos Aires-Argentina.
3.       Armin Kaufman, “Filosofía del Derecho”, pág. 84, Panamericana Formas e Impresos S.A.  Impreso en Colombia1999.
4.       Hans Welzel, “Derecho Penal Parte General”, recogido del prólogo del autor para la edición española, Roque de Palma Editor, Buenos Aires 1956.
5.       Hans Welzel, “Derecho Penal, Parte General”, pág. 3, Editorial “Roque de Palma Editor 1956”, Buenos Aires-Argentina.
6.       Hans Welzel, “Teoria de la acción finalista”, pág 16, Astrea 1951, Editorial “De Palma” Uruguay-Buenos Aires.
7.       Hans Welzel, “Introducción a la Filosofía del Derecho”, pág. 252, Editorial “Aguilar” Madrid-España.
8.       Hans Welzel, “El Nuevo Sistema del Derecho Penal, una introducción a la doctrina de la acción finalista” pág. 32, Editorial B de F Montevideo-Buenos Aires.
9.       Luis Gracia Martín, “Fundamentos de dogmática penal” pág. 112, Editorial “IDEMSA” Lima-Perú.
10.   Córdova Roda, “Una nueva concepción del delito”, pág. 59.
11.   Cobo del Rosal/vives Antón, “Derecho penal.Parte General” pág. 233 2da ed., Ed. Tirant lo Blanh, Valencia, 1987.
12.   José Cerezo Mir, “Curso de Derecho Penal Español”. Parte General, I, Introducción a la Teoría General Del Delito/ 2, Ed. Tecnos, Madrid, 1990.
LINKOGRAFIA







[1] Eugenio Raúl Zaffaroni, “Tratado de Derecho Penal, Parte Genera”, Tomo III, pág. 300, Editorial EDIAR Buenos Aires-Argentina.
[2] La apelación a la “naturaleza de las cosas” a diferencia del jusnaturalismo anterior, no trata de limitar la actividad del legislador partiendo de una vinculación del mismo con una imagen del hombre, que lo considera con una cierta naturaleza determinada, y a partir del cual deduce el “qué” y el “cómo” del derecho, sino a partir de la naturaleza del objeto con el que el legislador se vincula. Véase Zaffarori Tratado de Derecho Penal, Parte Genera”, Tomo III, pág. 298, Editorial EDIAR Buenos Aires-Argentina.
[4] Este movimiento que protestó contra la monstruosa dominación arbitraria del nacionalsocialismo, en la que se pervirtió el derecho hasta hacerlo irreconocible, por eso, muchos creyeron en verdad que debían, en la hora cero luego de la segunda guerra mundial, regresar de nuevo al derecho natural. Armin Kaufman “Filosofía del Derecho” pág. 55. Impreso en Colombia.
[5] Hans Welzel, “Derecho Penal Parte General”, recogido del prólogo del autor para la edición española, Roque de Palma Editor, Buenos Aires 1956.
[6] Armin Kaufman, “Filosofía del Derecho”, pág. 84, Panamericana Formas e Impresos S.A.  Impreso en Colombia1999.
[7] Hans Welzel, “Derecho Penal, Parte General”, pág. 3, Editorial “Roque de Palma Editor 1956”, Buenos Aires-Argentina.
[8] Hans Welzel, “Teoria de la acción finalista”, pág 16, Astrea 1951, Editorial “De Palma” Uruguay-Buenos Aires.
[9] Hans Welzel, “Introducción a la Filosofía del Derecho”, pág. 252, Editorial “Aguilar” Madrid-España.
[10] Hans Welzel, “Introducción a la Filosofía del Derecho”, pág. 252, Editorial “Aguilar” Madrid-España
[11] La proposición distributiva (norma de valoración) no se expresa en la forma “A debe pagar su deuda” o “A no debe producir una lesión corporal a B”, sino en la forma “Las deudas de A tienen que (deben) ser pagadas” o “la integridad corporal de B no tiene que (no debe) ser lesionada”. Obsérvese entonces que la norma de valoración, o sea, los juicios de valor que la constituyen, se satisface o contraviene respectivamente sólo con que la deuda “se pague”, con que la lesión “no se produzca” o con que la deuda “no se” pague o “se haya” producido la lesión. En este nivel de enjuiciamiento, preguntas como quién ha pagado la deuda, quién se ha abstenido de lesionar a otro, qué es lo que ha impedido que la deuda se pagara o qué es lo que ha causado  la lesión carecen de toda relevancia e importancia. El Valor o desvalor del resultado fundamentan ya por sí solos la consecuencia jurídica correspondiente a la regulación jurídica de valoración.
[12] Con esta afirmación del hombre como miembro de distribución de bienes, en nada se diferencia de una persona jurídica o de un animal, porque estos también son miembros de distribución de bienes.
[13] Las relaciones de adjudicación que constituyen objeto de la regulación jurídica de valoración, a la que es propio este sentido del deber, son a grandes rasgos bienes jurídicos. Los bienes jurídicos constituyen valores de relación social y que son instrumentos indispensables para que el individuo y la comunidad social puedan satisfacer sus necesidades y alcanzar sus fines en la vida de relación, puede decirse, que existe un indudable interés social tanto en la conservación de los bienes jurídicos como en su producción. Luis Gracia Martín, “Fundamentos de dogmática penal” pág. 112, Editorial “IDEMSA” Lima-Perú.
[14] El resultado de incendio de un edificio constituye una situación objetiva contraria al orden jurídico con independencia de que la causa de incendio haya sido un cortocircuito imprevisible, la caída del rayo, o la conducta negligente o dolosa de una persona. Las normas de Derecho del Seguro-prescindiendo ahora de la contingencia de posibles limitaciones a riesgos determinados-obligan al asegurador a indemnizar con la mera producción del resultado a consecuencia de los riesgos objetivos cubiertos por el seguro.
[15] Que no se olvide que la función de estas normas de determinación es preventiva. Esta función ocurre a partir de la mera existencia de la norma y por ella misma, sin que sea necesario apelar aún a ninguna consecuencia jurídica de ninguna clase (pena, sanción administrativa, sanción civil, etc). Aquí toma importancia la función ético-social del Derecho Penal.
[16] Luis Gracia Martín, “Fundamentos de dogmática penal” pág. 124, Editorial “IDEMSA” Lima-Perú
[17] Véase Welzel, “El Nuevo Sistema del Derecho Penal, una introducción a la doctrina de la acción finalista” pág. 32, Editorial B de F Montevideo-Buenos Aires.
[18] Córdova Roda, “Una nueva concepción del delito”, pág. 59.
[19] Eugenio Raúl Zaffaroni, “Tratado de Derecho Penal, Parte Genera”, Tomo III, pág. 63, Editorial EDIAR Buenos Aires-Argentina.
[20] Luis Gracia Martín, “Fundamentos de dogmática penal” pág. 135, Editorial “IDEMSA” Lima-Perú
[21] Eugenio Raúl Zaffaroni, “Tratado de Derecho Penal, Parte Genera”, Tomo II, pág. 269, Editorial EDIAR Buenos Aires-Argentina.
[22] Cobo/Vives no comparte una concepción objetiva de la antijuridicidad, señala que la antijuridicidad será subjetiva si el juicio desvalorativo de la misma recae sobre la manifestación de “desobediencia” a la norma, es decir, si una conducta se estima antijurídica “en razón de la mala voluntad que la rige”. Cobo del Rosal/vives Antón, “Derecho penal.Parte General” pág. 233 2da ed., Ed. Tirant lo Blanh, Valencia, 1987.
[23] José Cerezo Mir, “Curso de Derecho Penal Español”. Parte General, I, Introducción a la Teoría General Del Delito/ 2, Ed. Tecnos, Madrid, 1990.
[24] Los criterios de “necesidad” y los de “adecuación” o “idoneidad” se desenvuelven en planos diferentes, y sus objetos son asimismo diferentes. Estos últimos son siempre generales, mientras que el primero, y al margen desde luego de que queda por fijar siempre un baremo de necesidad general, sólo puede determinarse definitivamente en función de las circunstancias del caso individual. Véase Luis Gracia Martín, “Fundamentos de dogmática penal” pág. 137, Editorial “IDEMSA” Lima-Perú.
[25] Las normas de determinación sólo pueden proteger a las de valoración frente a hechos que tengan su fuente en la voluntad de los hombres, es decir, frente a acontecimientos específicamente humanos. Luis Gracia Martín, “Fundamentos de dogmática penal” pág. 112, Editorial “IDEMSA” Lima-Perú.
[26] La máxima y única garantía del mantenimiento del orden social, de las normas de valoración mediante el cumplimiento de las normas de determinación no puede residir en nada más que en el ejercicio de un acto de libertad, de “un acto de liberación de la coacción causal de los impulsos”-egoistas y de sentido contrario al orden social- “para la autodeterminación conforme a sentido” Hans Welzel, “El Nuevo Sistema del Derecho Penal, una introducción a la doctrina de la acción finalista” pág. 93, Editorial B de F Montevideo-Buenos Aires.
[27] La capacidad individual de dirección de los impulsos constituye ahora una nueva instancia de control de la que depende la vigencia y la efectividad reales de las normas de determinación, porque éstas se encuentran siempre a merced del uso que cada uno haga de su libertad interior. Luis Gracia Martín, “Fundamentos de dogmática penal” pág. 152, Editorial “IDEMSA” Lima-Perú.
[28] A diferencia de los deberes que emanan de las normas ético-sociales, empero, el deber ético-individual es uno completamente autónomo que no puede serle impuesto al individuo por nada, ni por nadie, salvo por él mismo (ética de la intención), y su cumplimiento efectivo será también una cuestión de su exclusiva incumbencia y de su responsabilidad. Luis Gracia Martín, “Fundamentos de dogmática penal” pág. 162, Editorial “IDEMSA” Lima-Perú
[29] La pena es reafirmación del ordenamiento jurídico con sentido pedagógico ético-social y ético-individual.Ibidem.


 WILDER VASQUEZ HUANCA, ESTUDIANTE DE DERECHO UNPRG
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