LÍMITES CONSTITUCIONALES DE LA PRISION PREVENTIVA

CUESTION PRELIMINAR

Si observamos los datos estadísticos brindados este año por el Instituto Nacional Penitenciario (INPE), en la actualidad el 67 % de población penitenciaria están en calidad de PROCESADOS, a la espera de una sentencia, lo cual no se condice con los fundamentos de un Estado de Derecho. ¿Estamos presenciando, a caso, a la consolidación del derecho penal del enemigo y, el consiguiente declive de la vigencia de derechos fundamentales de las personas sometidas a un Proceso Penal? Por ello, es posible cuestionar: ¿Es imperioso la aplicación inmediata de principios constitucionales cuando el juez valore la posibilidad de dictar una medida coercitiva de carácter personal?

I. ASPECTO PRELIMINAR.

Las relaciones materiales de las personas (hechos humanos) se desenvuelven en un espacio de respeto mutuo y libertad, propio del hombre como individuo, en cuanto dignidad, de donde se deducen derechos fundamentales, para su existencia deben tener aplicabilidad inmediata para su disfrute y reconocidos como tales por el Estado, quien lo hace a través de una norma fundamental. Dicho Estado debe respetarla estableciendo normas abiertas, generales y a veces indeterminadas, dentro de una Constitución rígida-estamos ya ante un Estado de Derecho- y promoverlo en un marco democrático, de seguridad jurídica, bienestar social y orden público que tiene a su cargo. Cuando tales relaciones materiales se alteran o modifican, a través de hechos que se configuran en delitos-aunque a veces no lo son- con vulneración de derechos reconocidos, y no exista otro medio de solución mas que la mínima intervención del estado como última ratio, éste utiliza su función jurisdiccional y provee un instrumento (el proceso penal) mediante una ley; surgen entonces las relaciones procesales.

En las relaciones materiales y también las procesales, la libertad de la persona es una regla general, que tiende a expandirse-Art. 2 inc. 24 de la constitución, Art. 7 inc. 1 de la Convencion Americana Sobre Derechos Humanos (CADH)- sin embargo puede relativizarse dentro de un proceso penal (art. 2 inc. 24 parágrafo “b” de nuestra carta magna) cuando exista un peligro concreto que pueda neutralizar la finalidad del proceso, por lo que es el momento de dictar una medida que cautele la garantía de alcanzar dicho fin-cumpliendo presupuestos establecidos en la ley y teniendo en cuenta los límites constitucionales- será la prisión preventiva, que incidirá y afectará en la libertad ambulatoria.

II) PRISIÓN PREVENTIVA

1. CONCEPTO.- Tanto el Código de 1940 como el CPP de 1991(Art. 135) lo denominaron DETENCION, situación incorrecta que fue corregida con el NCPP de 2004, cuyo texto lo recoge como PRISION PREVENTIVA, esto en sintonía con lo determinado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 9 inc. 3) y el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (Art. 202).

2. NATURALEZA.-La Prisión Preventiva es una medida provisional porque recae sobre un derecho (la libertad) de alcance constitucional y se ordena para evitar ciertas actuaciones perjudiciales que el imputado podría realizar en el transcurso del Proceso de Declaración. Es cautelar porque garantiza la eficacia de la eventual sentencia condenatoria. Y sobre todo, es personal, en cuanto persona humana, como sujeto de derechos y, no como objeto de persecución penal con fines retribucionistas.

El Profesor Cesar San Martín Castro citando a Milans del Bosch[1], señala que debe dictarse antes del fallo condenatorio, sin embargo discrepo con tal afirmación ya que considero, que también puede ser antes de una sentencia absolutoria, porque entenderla de esa forma sería considerar la prisión preventiva como un anticipo de pena, contrario a la presunción de inocencia (Art. 2 Inc. 24 parágrafo e) propio de la inquisición, lo cual es nocivo para la función teleológica del Proceso Penal (Búsqueda de la verdad, materia de juzgamiento).

3. EL DEBATE.-En el estudio de la prisión preventiva, encarcelamiento preventivo o prisión provisional, existen posiciones encontradas, que ha suscitado más de una controversia. De las más importantes, la primera ha sido sobre su existencia como instituto procesal, si es necesaria o debe ser abolida; la segunda sobre cómo debe concebirse dependiendo del sistema inquisitivo o acusatorio, con sus matices respectivos.

En la primera polémica, resalta Luigi Ferrajoli, en esta materia, el más conocido por su posición abolicionista de la prisión preventiva. Así sostiene: “…no solo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como señala la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales”; en esa tónica, alega que viola el principio de jurisdiccionalidad ya que no consiste sólo en privar de la libertad por orden del juez sino en base a un juicio previo. Ferrajoli, afirma que la prisión preventiva no es otra cosa que “un acto de fuerza y de arbitrio”.

Sin embargo, analizando la realidad de algunos procesos penales, me permito inclinarme por la existencia de la prisión preventiva, entendida como medida cautelar, con sus características: provisional, individual y, sobre todo excepcional.

La segunda polémica, se encuadra en los posicionamientos que se adopta conforme a un sistema inquisitivo o acusatorio. En ese sentido, me inclino por el segundo, conforme lo explicaré más adelante.

El sistema Inquisitivo, muestra una ideología autoritaria; parte del presupuesto de la culpabilidad; ve al imputado como un objeto de persecución penal, intentando descubrir la verdad a toda costa disminuye la eficacia de las pruebas; considera la prisión preventiva como una regla general; confunde los fines de la pena con los de la prisión preventiva, sustentándose en la reiteración delictiva, quiere proteger a la sociedad manteniendo al imputado entre rejas; es una teoría del conocimiento que presupone una intromisión en la esfera de derechos de la persona. Siguiendo ese sendero se ha pronunciado Luigi Ferrajoli: “la inquisición es mucho más que un modelo de procedimiento, fue un método de indagación, una forma de construcción de la verdad, una teoría del conocimiento que produce ciertas y determinadas consecuencias, provocadas por un conjunto de valores que sostiene determinada forma política. Tanto tiempo ha regido este sistema que ha calado fuerte en el subconsciente de la gente y los operadores del derecho, siendo ellos los más reacios en aceptar los planteamientos de una cultura progresista sustentada en un sistema acusatorio adversarial. Lo que ocurre, a decir de Alberto Bovino, es que ese modelo fue usado en un marco histórico de concentración absoluta del poder político y de desprecio por los individuos, pero que persiste en el derecho penal vigente.

El modelo Acusatorio se manifiesta en sentido contrario, al considerar al imputado como sujeto de derechos, entre los más elementales, los que reconoce la constitución, pero cuya amplitud desarrollaré al tratar los principios que actúan como límites constitucionales de la prisión preventiva.

3. LA JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL: La medida cautelar en estudio, encuentra legitimidad en principios o derechos reconocidos tanto en la constitución como en el NCPP, lo que a mi parecer, conforman el bloque de constitucionalidad sobre la Prisión Preventiva. Por ello, tres son los principios básicos que justifican un mandato de encarcelamiento preventivo en un Proceso de Protección Provisional dentro del Proceso Penal. El primero, el principio de Jerarquía Normativa vincula la aplicación de las normas del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) a la normatividad constitucional (Art. 51 CP). El segundo, El Principio de Necesidad de Actuación de los Poderes Públicos, se funda, en la integración de un componente fáctico que pone en peligro el fin esencial de la comunidad y, un componente jurídico basado en fines legitimadores de la prisión preventiva (art. 2 inc. 24 parágrafos “b”, “e” y “f” CP) que facultan al Estado perseguir eficazmente el delito en el proceso penal (art. 159 incisos 1 y 5 de la CP). El tercero, La Tutela Judicial Efectiva (Art. 139 inc. 3 CP), derivación del Derecho Natural, impide al Estado desentenderse del problema, entonces otorga la posibilidad de reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso para obtener una resolución motivada y argumentada sobre una petición amparada por la ley.

III. GARANTIAS QUE ACTÚAN COMO LIMITES CONSTITUCIONALES DE LA P.PREVENTIVA

Las garantías para la libertad- señala el Maestro Julio Mayer[2]- proceden claramente del liberalismo de fines del siglo XVIII. Esto se plasma en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en el artículo 9, estableciera dos presupuestos. Primero, la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: todo hombre es considerado inocente hasta que haya sido convicto. Segundo, la PROPORCIONALIDAD: siempre que su detención se haga indispensable, se ha de evitar por la ley cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona.

Instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11 inc. 1), La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.5), El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 26). Todos protegen la libertad de la persona durante el proceso, al mismo tiempo que exigen una resolución motivada para restringirla. En síntesis, lo que prescriben, es: con la prisión preventiva, solo se limita la libertad ambulatoria, el resto de derechos continúan vigentes, susceptibles de aplicabilidad inmediata.

1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Encuentra asidero en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 9.4: “Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.” Nuestra Constitución Política, en su Art. 2, inc. 24, literal “b” manda: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”. Pero, ¿Qué dice la ley? El Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 268°.1, siguiendo el sentido del Artículo 202° del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica(CPPMI) y sin diferenciarse, en sustancia, del artículo 135° del viejo código, dispone: “El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible de determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad. c) Y que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”.

El TC peruano, en el EXP. N° 0808-2002-HC/TC, interpretando la norma del viejo código de 1991(art.135) señala los requisitos que deben concurrir para el mandato de detención preventiva: Que exista prueba suficiente (fumus boni iuris), peligro procesal y que la pena probable a imponerse sea superior a cuatro años (periculum in more). La norma vigente, en forma genérica, recoge estos elementos: el vinculativo del hecho y el autor o partícipe, el mínimo legal de la pena que es de cuatro años y, el peligro procesal. Respecto al primer elemento, El Profesor Cesar San Martín, citando a Ortells[3], denomina esa vinculación como Intervención Indiciaria y consta de dos reglas: La primera, es la existencia de un hecho que presenta caracteres de delito que, en su aspecto objetivo deben ser mostradas por los actos de investigación, en este caso, deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento; y, la segunda, está en función del juicio de imputación contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre o verosimilitud. El segundo elemento, se sobrentiende por lo que no requiere de mayor interpretación. Sobre el tercer elemento, he recurrido a la legislación extranjera para delimitarlas puesto que Nuestro Código no señala sus requisitos, éste peligro procesal bien puede ser peligro de obstaculización o, bien como peligro de fuga. En cuanto al primer peligro, el maestro Alberto Binder[4], no lo admite como fundamento legitimador, él sostiene que la carga de la prueba pertenece al Ministerio Público, para conseguirlo cuenta con la poderosa maquinaria del Estado; sin embargo, no necesariamente va a ser de tal manera si, en sentido estricto, se define a los peligros,. El Peligro de Obstaculización, debe ser la conducta intencional del imputado de neutralizar o desaparecer las pruebas, tanto materiales como personales. El artículo 204° del CPPMI, describe las conductas que se encuadran dentro de la Prueba Material: Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba que estén en su poder o deban estar a su disposición. Asimismo, describe la Prueba Personal: Capacidad razonable de influir, para que coimputados, testigos o peritos informen falsa mente o se comporten de manera desleal o reticente; o también, Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. Sobre el peligro de fuga, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en sus diversas sentencias (asunto “letellier” de 1991, asunto “Stögmuller” de 1969, asunto “W” de 1993) establece los requisitos valorativos que la reconducen como tal: 1) gravedad del delito; 2) naturaleza y caracteres del mismo; 3) circunstancias del delito, vinculadas a la individualización de la pena; 4) circunstancias del imputado-sobre su personalidad, condiciones de vida, antecedentes-; y 5) conducta anterior y posterior al delito: moralidad, domicilio, profesión, recursos, relaciones familiares, lazos de todo orden con el país en el que es procesado, intolerancia ante la detención o contactos internacionales e incomparecencia del imputado al llamamiento judicial. Para calificar un peligro de fuga, es imprescindible considerar rigurosamente estos requisitos ya que no todos me persuaden por completo. Por un lado, conceptos como la gravedad del delito o, intolerancia a la detención, es muy subjetivo, hasta un inocente que sea objeto de imputación, tendría miedo y evadiría la justicia por temor a que le impongan prisión preventiva hasta averiguar la verdad. El concepto de “antecedentes” también es discutible, y se debe valorar en el caso concreto porque podría desconocer el Derecho Penal de Acto y transgredir el principio de presunción de inocencia.

Dentro del NCPP, el artículo 253 inc. 3 sobre las medidas de coerción procesal- una de ellas, la prisión preventiva - señala que estas pueden servir para prevenir el peligro de reiteración delictiva, significando también una grave contravención del principio de presunción de inocencia. Siguiendo la cultura progresista a la cual me adhiero, en pro de un sistema acusatorio- adversarial, Caffereta Nores[5] asevera: “una prisión preventiva con el fin de evitar el peligro de reiteración delictiva choca abruptamente con las condiciones de prisión, lejos de ser un lugar donde no se delinque, es uno de los sitios en que proliferan los delitos más graves…si realmente es peligroso, no es justo, en salvaguarda de los inocentes libres, arrojarlo indiscriminadamente sobre muchos inocentes que están detenidos”.

2.- PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. En la normativa internacional, el Art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad…”. Art. 8.2 de la CADH: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”. Art. 14.2 del PIDCP: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.” En el ámbito nacional, nuestra constitución en el Art. 2, inc. 24, literal “e” manda: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.” Ello en consonancia con el Art. II del título preliminar del NCPP.

Considero que la regla durante el proceso penal, es que el imputado se encuentre en libertad, aún cuando se le haya imputado un hecho punible continúa siendo inocente. Encontrándose el imputado en libertad, estará en mejor posición de defenderse, podrá obtener todas las pruebas de descargo que considere necesarias para demostrar su no culpabilidad. Si a pesar de ello, no consigue crear certeza razonable en el juez sobre su inocencia, entonces merecerá una sentencia que lo condene. Con un proceso de esta envergadura, qué se podría cuestionar sabiendo que se respetaron las libertades personales. Pero la garantía de la inocencia alcanza, incluso hasta cuando se dicta la Prisión Preventiva, cuya naturaleza cautelar y provisional impiden confundirla con los fines de la pena. Se viola el principio de inocencia si el juez penal ordena la detención provisional de una persona y se considera como un mecanismo de lucha contra la delincuencia o inseguridad ciudadana, que han arraigado en demasía en la mentalidad de nuestra gente por culpa de los medios de comunicación que promueven la arbitrariedad, incitando a encarcelar a cuanta persona crean “culpable” por todo hecho, presumiblemente delictuoso. En esos términos estaría cumpliendo, por un lado, una función preventiva general positiva, propio de la pena, que busca proteger a la población de una persona que todavía se desconoce su autoria o participación en el hecho; por otro, una función preventiva especial, como reproche por la mera atribución de un hecho, que no sea calificado como punible ni se ha acreditado la responsabilidad del inocente. Como dice Ivan Meine Mendez, citando a Roxin[6]: “si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra” Haciendo un análisis más práctico, la prisión preventiva sólo se da antes de una sentencia, para cuidar que el proceso evolucione hasta el final, por lo que es imposible equipararla con la pena que es posterior a la sentencia; en consecuencia, antes de la pena, la presunción de inocencia rige en todo su esplendor.

3.- PRINCIPIO DEL PLAZO RAZONABLE.- Artículo 7.5 de la CADH: “Toda persona detenida o retenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.” El Art. 272 del NCPP, prescribe que la prisión preventiva no durará más de nueve meses; en procesos complejos, el plazo límite será de dieciocho meses. Ambos plazos pueden ser prolongados por dieciocho meses más. El viejo Código prescribía los mismos plazos dependiendo si el proceso era especial u ordinario (art.137). Si el plazo vence sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará inmediata libertad del imputado (Art. 273 del NCPP).

El plazo razonable es un límite temporal que, no debe ser entendida como plazo máximo fijado por la ley, su duración depende si el peligro procesal se mantiene. A su entender de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH): “el plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación, asegurar que ésta se decida prontamente, establecer un lapso preciso que constituya el límite entre la duración razonable y la prolongación indebida de un proceso, señalando que resulta necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso.” La misma corte, en el caso Valle Jaramillo y otros, estableció cuatro elementos para evaluar la razonabilidad del plazo: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del imputado o el comportamiento de los procesados; c) la conducta de las autoridades judiciales; y d) la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso. El Tribunal Constitucional Peruano, siguiendo la Jurisprudencia Comparada, señala que estos elementos deben ser interpretados en forma integral, según las circunstancias particulares en las que se desenvuelve cada caso concreto.

Resultan interesantes, los razonamientos que hace la Corte Interamericana, en su informe 12/96, sobre el plazo previsto en la ley. Sostiene: “…no puede establecerse en forma abstracta (plazo fijo) el “plazo razonable” de la prisión sin condena…”. La posición de la Corte se debió a que se copió del Tribual Europeo (asunto “Ringeisen” de 1971): “el concepto de plazo razonable no puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años”. Pastor advierte sobre el error de la corte. La cita del TEDH, corresponde a Austria (Asunto Stögmuller de 1969 )donde en el derecho interno no se ha establecido un plazo concreto que ponga límites a la duración de la Prisión Preventiva. Llama la atención, que siendo el Estado quien fija plazo a través de una ley, pueda desconocerla mediante una resolución judicial; ello vulnera el fundamento del Estado de Derecho de someter al poder político y la arbitrariedad a la ley. El caso emblemático es el de Antahuro Humala Tasso, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional le sacaron la vuelta a la ley (EXP. N.º 01680-2009-PHC/TC). No entraré a analizar al detalle éste caso, pero pienso ello es una prueba que el PJ y el TC han demostrado que la política oficial influye en sus resoluciones, situación que viola el plazo razonable, como garantía individual que actúa como límite a la prisión preventiva.

Sobre cuándo inicia el plazo de la prisión preventiva, el NCPP no lo ha establecido, pero infiero que será después de la audiencia donde el juez atienda el pedido del fiscal (art. 271.1 del NCPP). Aunque la Corte Interamericana y, me adhiero a su posición por ser razonable, sostiene que puede ser antes, puesto que de todos modos, se ha restringido la libertad ambulatoria de la persona. El cómputo del plazo, es importante para efectos de saber qué tiempo lleva una persona recluida y averiguar si ha sobrepasado o vencido el plazo de ley, de ocurrir, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata libertad del imputado (art. 273 del NCPP). Las dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa no se toman en cuenta para computar el plazo (art. 275.1 del NCPP).

4.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.-Así como la prisión preventiva se justifica por fines constitucionales, como lo señalé anteriormente, tal justificación, no es del todo absoluta y, se equilibra con el Principio de Proporcionalidad. La ubicación del fundamento constitucional de este principio la encuentro en el art. 45 de la CP: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabil­idades que la Constitución y las leyes establecen.” De dicha norma se deriva una facultad: la potestad de administrar justicia (art. 138 de la CP) y, un deber: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (art. 44 de la CP)

En el párrafo 132, en el caso “Canese vs. Paraguay”, La Corte Interamericana acertadamente señaló: “las medidas cautelares deben ser adecuadas para el desempeño de su función protectora, pero a la vez debe aplicarse el instrumento menos perturbador de entre los que permiten conseguir el resultado deseado, guardando siempre proporción con el interés que debe protegerse.” Es decir, si la finalidad del proceso se alcanza con una medida menos gravosa, será de ese modo. El principio, en estudio, cumple la función básica de asegurar que la imposición y ejecución de la prisión preventiva se mantenga dentro de lo constitucionalmente tolerable. El principio debe mantenerse a lo largo de todo el período de ejecución de la coerción. Es decir, desvanecido el peligro procesal invocado para fundamentar su dictado, la medida debe cesar. Cafferata Nores[7], ha caracterizado el principio de proporcionalidad diciendo que “…rige indicando que el encarcelamiento preventivo no puede ser más gravoso que la propia pena cuya imposición cautela, ni su rigor puede ser innecesario a esos fines, tanto en su modalidad de ejecución como en las posibilidades excarcelatorias”. El concepto rector de la proporcionalidad -expresa Marcelo Brocca[8] - se endereza a justipreciar la prevalencia entre los derechos que se le restringen al imputado, frente al peligro procesal que se quiere cautelar.

Tres son los sub principios de la proporcionalidad: 1) necesidad, 2) idoneidad y 3) proporcionalidad en sentido estricto.

En relación con la necesidad, se ha señalado la importancia de que la prisión preventiva sea la última ratio, y por ello contribuye a la búsqueda de medios alternativos que posibiliten sus fines y signifiquen una considerable menor intervención en el derecho fundamental a la libertad. Este principio también ha sido llamado de "excepcionalidad" y está vinculado con el de "subsidiariedad" cuando se plantea la necesidad de recurrir a medios menos gravosos. Sobre la Idoneidad, Martín Borowski[9], profiere: “Una medida estatal es idónea si su adopción conduce a que se alcance o se favorezca la obtención del fin legítimo perseguido por el Estado. Un fin es legítimo si su consecución está ordenada o en todo caso permitida constitucionalmente. Los fines ilegítimos son sólo aquellos cuya obtención está prohibida por la constitución.” En otras palabras, si la prisión preventiva, está destinada únicamente a descubrir la verdad del hecho, durante el proceso, gozará de validez constitucional; en definitiva, este sub principio constituye un criterio empírico a través del cual se pone en juego la adecuación cuantitativa y cualitativa de la medida. Entendemos que de fallar la idoneidad, la medida será lisa y llanamente un sufrimiento innecesario de los derechos del imputado. Es por ello, que todas las medidas cautelares deben entenderse fundamentalmente provisorias, y por ende susceptibles de revisión (art. 278 del NCPP). Acerca de la Proporcionalidad en sentido estricto, la Profesora de la universidad de Buenos aires, Laura Clérico[10], señala: “Cuando (el medio establecido es idóneo y el menos lesivo y) el peso de los argumentos que hablan a favor de la importancia del fin estatal legítimo (que pretende justificar la intensidad de la restricción iusfundamental) sobrepasa el peso de los argumentos que hablan a favor de evitar la intensidad de la restricción iusfundamental, entonces la medida estatal es proporcional en sentido amplio”. Es decir, en este nivel se habla de la balanza o peso de derechos. Mecanismo de resolución de conflictos que en el Derecho constitucional se llama: Ponderación o Jerarquía de derechos; por cierto, muy criticada por considerarla incoherente e irracional pues, acepta la existencia de un conflicto de derechos y la necesidad de una limitación. El Profesor Luis Castillo Alva[11], alega por ejemplo: “los derechos deben interpretarse como una unidad, coherencia y armonía porque así es la naturaleza y dignidad del hombre”. A menos que Castillo Alva esté en contra de la prisión preventiva, justificaría la posición que defiende; de no ser así, la realidad nos enseña que el juez para valorar tal dictamen restrictivo, está constreñido a Jerarquizar derechos (Tutela Judicial Efectiva vs. Libertad ambulatoria) pues, no le queda otro camino. El método de la ponderación ha sido utilizado por el TC Peruano (EXP. 0895-2001-AA/TC, EXP. 1085-2003-HC/TC, EXP. 0905-2001-AA/TC), siguiendo la moda del TC Español.

El Profesor Colombiano, Bernal Pulido[12], citando a Alexi, arguye: “La legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional sea la ponderación, más legítima será la práctica de la ponderación.” En esencia, el P. de Proporcionalidad opera como límite racional; su razonabilidad es evidente, pues no sería posible que el fin procesal signifique una privación de derechos más grave para el imputado que la propia pena que se le pudiera imponer. En fin, la proporcionalidad debe ser objeto de un análisis dinámico y permanente, no bastando con el análisis inicial.

5.- GARANTIA DE LA MOTIVACION DEL AUTO QUE ACUERDA LA PRISIÓN PREVENTIVA.- Es un presupuesto formal, consagrado en el art. 2, inc. 24, literal “f”: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez…”. Por lo que la decisión de restringir la libertad no puede ser oral, porque no otorga la posibilidad de enterarse del contenido de una resolución y limita el ejercicio de recursos o remedios pertinentes. La motivación, es la explicación sucinta de los hechos objeto de imputación, los fundamentos de hecho y de derecho, con mención expresa de las normas legales aplicables (Art. 262 del NCPP). Ello congruente con lo señalado por el Tribunal Constitucional (EXP. N° 05010-2008-PHC/TC): “la motivación de la resolución que decreta la detención, debe ser razonada, lo que quiere decir que en ella debe observarse “la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar”, y suficiente en el sentido de que “debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla”. De esta manera se despeja la ausencia de arbitrariedad.

IV. CONCLUSION.-

La prisión preventiva como medida coercitiva, dentro del proceso penal, no está aislada, debe ser interpretada conforme a la constitución, por ser ésta, norma de jerarquía superior que, posibilita su concreción junto al Principio de Necesidad de Actuación de los Poderes Públicos.
La prisión preventiva es una excepción a la libertad ambulatoria de la persona que, tanto para restringirla o, cuando es restringida, para ser legítima, necesita de garantías fundamentales.
Estas garantías fundamentales son los principios de legalidad, presunción de inocencia, plazo razonable, proporcionalidad y motivación de la resolución que manda ejecutar la prisión preventiva, hacen posible una sociedad democrática, dentro de un modelo de Estado Constitucional de Derecho.

Tales principios, deben interpretarse deben interpretarse en base al principio de unidad del ordenamiento jurídico; por tanto, ninguno puede entenderse en base al desconocimiento de otro, es más, existen otras garantías que también deben ser tomadas en cuenta como los principios de juez natural, imparcialidad y publicidad; no obstante, estas pueden desprenderse de las garantías que expuse líneas arriba.

*WILDER VÁSQUEZ HUANCA, estudiante de la UNIVERSIDAD NACIONAL "PEDRO RUIZ GALLO", LAMBAYEQUE-PERU

FUENTES BIBLIOGRAFICAS

[1]San Martín Castro, César; “Derecho Procesal Penal”, pag. 1113; Editorial Jurídica Grijley; Lima 2006; t. II.

[2] Julio B. J. Maier; “Antología del Proceso Penal Contemporáneo”, pag. 932; Palestra Editores S.A.C.; lima 2008.

[3] San Martín Castro, César; cit…, pag. 1123.

[4] Binder, Alberto; “Introducción al Derecho Procesal Penal”; ed. Ad-Hoc, 1993; pág. 199

[5] Cafferata Nores J. "La Excarcelación". Buenos Aires, 1988, pp. 20-21.

[6] Meini Méndez, Iván; “La Constitución Comentada”, pág. 287; Editorial Gaceta Jurídica; Lima 2006; t. I.

[7] Cafferata Nores, J. I.: “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Ed. Del Puerto, 2da. Edición actualizada, pág. 184.

[8] Brocca, Marcelo; “Algunos aspectos del encarcelamiento preventivo y la especial significación del principio de proporcionalidad”

[9] Borowski, Martín; “La estructura de los derechos Fundamentales”, pág. 130; Traducido por Carlos Bernal Pulido; Departamento de publicaciones, Universidad Externado de Colombia, Lima, 2003.

[10] Clérico, laura; “El exámen de proporcionalidad entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”; Buenos Aires: EUDEBA. 2009.

[11] Castillo Córdova, Luís. “Los Derechos Constitucionales. Elementos para una Teoría General” pag. 386. Palestra editores. Primera edición. Lima, 2005.

[12] Bernal Pulido, Carlos. “El derecho de los derechos. Escrito sobre la aplicación de los derechos fundamentales” pág.13 y sgtes. Universidad externado de Colombia. Colombia, 2005.




FUENTES NORMATIVAS

1) Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)
2) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
3) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
4) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)
5) Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica (CPPMI)
6) Constitución Política del Perú. (CP)
7) Código de Procedimientos Penales de 1940(CPP)
8) Código Procesal Penal de 1991. (CPP)
9) Nuevo Código Procesal Penal de 2004. (NCPP)

JURISPRUDENCIA

I) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A) EXP. N° 0808-2002-HC/TC
B) EXP. N.º 01680-2009-PHC/TC
C) EXP. 0895-2001-AA/TC, EXP. 1085-2003-HC/TC
D) EXP. 0905-2001-AA/TC
E) EXP. N° 05010-2008-PHC/TC

II) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

A) Genie Lacayo vs. Nicaragua
B) Valle Jaramillo y otros vs. Colombia
C) Informe No. 12/96
D) Canese vs. Paraguay

III) TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

A) asunto “letellier” de 1991.
B) asunto “Stögmuller” de 1969.
C) asunto “W” de 1993
D) asunto “Ringeisen de 1971

Huelga de los docentes, un método más.

La universidad es una institución que pertenece a la superestructura y como parte de ella va a expresar los intereses de la clase dominante, la que maneja los hilos de la economía nacional. La preocupación del gobierno central en alianza con esta clase es la formación de profesionales, de técnicos, que asimilen y practiquen su pensamiento, otorgándoles sólo dos alternativas: que aspiren a ocupar un puesto burocrático dentro de la administración pública o sean sirvientes de la empresa privada(bien sometido a un empleador o bien como emprendedores de las micro y pequeñas empresas); no quieren que en los claustros universitarios se consolide una educación global, científica, crítica, creadora y sobre todo sensible con la situación real, por la que atraviesa nuestra sociedad.

Cada día, el nivel de la educación pública universitaria está retrocediendo, se vuelve retrógrada; ante tales situaciones, el paradigma de cambio que debió comenzar con los profesores, tiene que comenzar ahora con los estudiantes; los docentes que debieron persuadir y conscientizar a sus alumnos, han dedicado más tiempo ha su egoismo; en su mentalidad liberal primero están sus horizontes antes que el horizonte de la universidad, siguiendo ese esquema, han "luchado" por la homologación en el último lustro, y no han demostrado interés alguno en convertir a nuestra universidad en la fuente de ideas y propuestas para transformar, modernizar y equilibrar nuestra sociedad. El inicio de su lucha fue incorrecta, les preocupó más el dinero de su mensualidad que el dinero para la investigación; no convocaron a los estudiantes para consensuar una plataforma conjunta, mas si nos llamaron para respaldarlos y apoyarlos en movilizaciones. hemos tenido que sufrir las consecuencias en carne propia y hasta ahora hemos pagado un precio muy alto: perdiendo clases, tiempo y dinero, pero ¿Qué han perdido, ellos? Mientras había huelga en la Universidad Pública, ellos continuaban ganando dinero, ya que dictaban clases en otras universidades, institutos y colegios particulares.

Este año, han replanteado sus medidas de lucha, con los mismos efectos negativos de siempre, ya no solo practican el paro preventivo y la huelga indefinida, ahora utilizan el paro escalonado y recien nos invitan a bregar de modo unitario, porque se han dado cuenta que solos no pueden, pero la mayoria de estudiantes ya estamos cansados de tanta huelga, han conseguido acrecentar la desconfianza y el rechazo ante toda medida que intente paralizar la universidad; amigos estudiantes, el FER considera una burla que todas las semanas, estemos perdiendo clases, solamente porque los profesores no saben luchar. El gobierno alanista, fiel amigo de las empresas chilenas, se ha dado cuenta que la huelga de profesores universitarios es impopular, por lo que no le interesa.

La homologación es justa en la medida que se extienda como parte de una reforma universitaria, con un pliego completo de exigencias basadas en la investigación y el conocimiento. Así necesitamos una reforma que promueva el conocimiento, no como un producto de importación de las mejores universidades del mundo, sino como una necesidad que requiere investigación, analizando y visualizando nuestra propia realidad para contribuir con soluciones justas, racionales y proporcionales a nuestra sociedad.

videos de los beatles remastizados

DISFRUTA DE LOS BEATLES
You're going to loose that girl
Revolution
One after 909
Penny Lane
Roll over Beethoven
I saw her standing there

CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

RESUMEN DE LA LECTURA DE CLAUDIA ALEJANDRA VILLASEÑOR:

DECLARACIONES DEL S XVIII: Los derechos fundamentales tienen un caracter universal y absoluto, natural y preestatal, son innatos, pertenecientes al hombre por el hecho de ser hombre y no por alguna voluntad, por tanto anteriores y superiores a cualquier autoridad política.

EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL: La constitución no contiene definición alguna de la expresión "derechos fundamentales", tampoco diferencia "libertades publicas" o "derechos de los ciudadanos"

JURISPRUDENCIA DESCRIPTIVA: referirse a los derechos fundamentales establecidos en la constitución.

CRUZ VILLALON, considera que los derechos fundamentales son una categoría dogmática del derecho constitucional, sostiene: "... Derechos fundamentales son los derechos subjetivos anteriormente identificados, en cuanto encuentran reconocimiento en las constituciones y en la medida en que de este reconocimiento se deriva alguna consecuencia jurídica"

Implica, que no solo son DD FF aquellos que el legislador determine pues si se trata de instrumentos para limitar y controlar el poder, no puede dejarse en sus propias manos su determinación, y la legitimación que ofrecen en el orden político.

PRIETO SANCHIS: Históricamente, los derechos humanos tienen que ver con la vida, la dignidad, la libertad, la igualdad y la participación política y, por consiguiente sólo estaremos en presencia de un derecho fundamental cuando pueda razonablemente sostenerse que el derecho o institución sirven a alguno de esos valores.

El concepto de derechos fundamentales no es cerrado y acabado, ni que tiene diversos desarrollos y concepciones. No hay una formulación exclusiva de la cual puedan partir los ordenamientos legales. Es una cualidad que no deriva de la cualidad del constituyente sino de la propia situación de los DD FF. afectados por la evolución histórica, en consecuencia su análisis debe incluir el Dato Histórico.

Esta concepción es útil para considerar los nuevos DD FF que han resultado del desarrollo social y tecnológico.

Se trata de comprobar en qué medida un sistema jurídico positivo garantiza las exigencias morales que encierran el concepto histórico de derechos humanos.

DOBLE NATURALEZA DE LOS DD.FF. EN EL ORDENAMIENTO LEGAL ESPAÑOL:
1.-SUBJETIVA: correspondiente a derechos individuales... la que vincula negativamente al legislador y a la que se refiere el régimen de garantías de los DD.FF.una de ellas el contenido esencial.
2.-EXPRESION JURÍDICA OBJETIVA: Valores de libertad e igualdad que se afirman como superiores al inicio de la propia constitución.

CARACTER FUNDAMENTAL DE CIERTOS DERECHOS: es la especial resistencia frente a las decisiones de los órganos políticos, de reconocimiento constitucional. en este sentido el Art. 53 inc. 1:
CONSTITUCION ESPAÑOLA:
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Titulo vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a),

La validez de toda regulación limitadora de los DDFF está en función del contenido esencial del derecho fundamental en cuestión.

CONTENIDO ESENCIAL: Es un concepto jurídico indeterminado, con un amplio margen de interpretación, de lo que resulta su operatividad técnica y la conveniencia de que su caracter sea estrictamente jurídico, es decir, no referido a decisiones políticas. se denota su dificultad de su determinación a priori.

*El núcleo esencial no es propio de la categoría Derechos fundamentales en general, sino que cada derecho tiene su propio contenido de esencialidad.

PAREJO ALFONSO: Contenido esencial es el reducto último que compone la sustancia del derecho, disuelto el cual...el derecho deja de ser aquello a lo que la norma fundamental se refiere.

MARTINEZ-PUJALTE: Contenido esencial es el contenido de los derechos constitucionalmente declarado, que debe ser delimitado por el intérprete a la luz de los preceptos constitucionales, a travez de una interpretación sistemática y unitaria de la constitución, y mediante la comprensión de cada derecho fundamental en conexion con los valores y conceptos morales que se encuentran en su baase, y con las finalidades a que obedece su protección.

El contenido constitucional no es limitado por el constituyente, en forma definitiva, sufre una adaptación evolutiva con el transcurso del tiempo y con su utilización práctica.

La cláusula del contenido esencial no significa que el derecho fundamental deba imponerse siempre y en cualquier caso a otro bien colectivo o a intereses individualmente contrarios, sino que las inevitables limitaciones y sacrificios que implica la convivencia y colisión de diferentes derechos y titulares de los mismos, no pueden dejar inoperable ese contenido mínimo llamado esencial.

TC ESPAÑOL: constituyen aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognosible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizado por decirlo así. Todo ello referido a un momento histórico en que cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales.

TC ESPAÑOL : la esenciabilidad del contenido del derecho se refiere a lo necesario para que los intereses jurídicamente protegidos que dan vida al derecho, resultan real, concreta y efectivamente protegidos.

las dos vías descritas por el tribunal son necesarias: un derecho desprovisto de las facultades que lo identifican no puede servir a los intereses y valores por los cuales el derecho fue reconocido, a su vez la frustación de las finalidades que dan vida al derecho vacía de contenido el haz de facultades propias del derecho. Es decir dos puntos: concepto previo de facultades típicas del derecho y los intereses jurídicamente protegidos.

La nocion que se obtiene del contenido esencial debe ser abstracta y vigente en el momento histórico de que se trate, y de general aceptación en el ambito cientifico legal. Las ideas generalizadas y vigentes relativas al derecho supone la integración de elementos derivados de conceptos jurídicos tradicionales, que son parámetros extraconstitucionales e incluso pueden ser preexistentes.

ORIGEN:
La influencia de la ley fundamental de BONN en la materia tiene su punto de partida en el propio término "derechos fundamentales", de origen claramente alemán. Bajo la influencia de tal ley se han desarrollado una dogmática y jurisprudencia de los derechos fundamentales y se ha hecho uso del término en varios ámbitos constitucionales europeos.

Esta garantía resulta de la influencia del constituyente alemán posterior a la segunda guerra mundial, de buscar técnicas constitucionales capaces de proteger a la norma constitucional frente a la natural disponibilidad del legislador competente en su acción normativa, y evitar degradaciones hacia totalitarismos de estado.

LEY FUNDAMENTAL DE BONN, ART. 19:

(1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente.(2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.
CONSTITUCION ESPAÑOLA, ART. 53 INC. 2
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.
Ambos se establecen como límite hacia la libertad del legislador para ordenar la materia de los DDFF.

IGNACIO DE OTTO: El art. 19 de la ley de Bonn, se refiere a las condiciones que debe cumplir el legislador en conexión con su capacidad de limitar el derecho, siempre que se trate de supuestos que la propia ley de Bonn lo autorice. no se trata de atribuir un poder al legislador sino de limitar el que se le otorga. Entonces se dice q el contenido esencial es "limite de los limites". En cambio la constitución española se refiere al contenido esencial en relación a la regulación legislativa de todos los DDFF sin que del texto se desprenda que es esta regulación ni se identifique con limitación, como es en el caso alemán.

TEORIAS
Las teorias hacen referencia a la doble naturaleza de los derechos fundamentales, que constituyen a la vez derechos subjetivos de los ciudadanos y elementos objetivos del ordenamiento.
¿la garantia del contenido esencial, se refiere a la dimension subjetiva o está destinada unicamente a garantizar la preservación institucional de los derechos fundamentales? sobre esto el tc español no tiene una orientacion clara.

TEORIA RELATIVA:
Toda restricción de los derechos fundamentales exige una justificación, que puede figurar explícita en la constitución o derivarse implícitamente. el contenido esencial de un derecho fundamental resulta de su ponderación con aquellos bienes o derechos que justifican su limitación. En consecuencia, no existe un núcleo permanente identificable como contenido esencial del derecho. La única razón para hablar es el juicio de Constitucionalidad posible en la justificación del límite o injerencia del derecho fundamental.

Este jucio se lleva mediante un Examen de Razonabilidad, denominado por la doctrina alemana "principio de proporcionalidad en sentido amplio" Elementos:

1.- el exámen de adecuación de la medida limitadora al bien que mediante ella se pretende proteger.

2.-La falta de una alternativa menos gravosa y la consecuente necesidad de la lesión del derecho para el fin pretendido.

3.- El principio de proporcionalidad en sentido estricto que busca valorar si la lesion es proporcionada al fin que con ella se pretende.

El contenido esencial se identifica con la idoneidad de la limitación de un derecho en función de su protección de otros bienes constitucionales.

CRITICA A LA TEORIA RELATIVA: La teoria relativa parece cambiar el sentido del artículo 53.1 y convertirlo en una mera garantía formal.

EL JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD de limitación a un derecho fundamental descansa únicamente en los fines perseguidos sin que se examine al propio derecho lesionado. El resultado es q la cláusula del contenido esencial es solo declarativa pues no añade nada al establecimiento constitucional del derecho, aunque no existiera, toda limitación de un D° fundamental requerirá una justificación, q además es valida si está basada en otro bien constitucionalmente protegido.

PRIETO SANCHIS: La cláusula del contenido esencial sólo resulta verdaderamente operativa cuando es entendida como un concepto o valor absoluto, pues si consistiese tan sólo en un requerimiento a examinar con particular cuidado la normativa limitadora a fin de que ésta no sea injustificada o arbitraria, en puridad no añadiría nada a la protección de los derechos fundamentales y, por tanto, carecería de un significado autónomo. Toda limitación de un D° fundamental debe estar justificada y además respetar su contenido esencial.

TEORIA ABSOLUTA: Existe una esfera del derecho fundamental que constituye su contenido esencial, permanente y determinable. Se trata de una interpretación material del concepto de contenido esencial. se distingue una parte esencial y una parte accesoria del derecho.

El legislador puede establecer restricciones del derecho fundamental sólo en su parte accesoria, pero no en su núcleo esencial

EL TC ESPAÑOL, a partir de 1988 empezó a distinguir estas zonas: una zona q vincula a todos los poderes públicos, el contenido esencial, y otra zona que obliga a todos los poderes públicos, excepto al legislador, el contenido adicional.

CRUZ VILLALON: el objeto de esta distinción es extender el recurso de amparo a este contenido adicional que no es impugnable vía recurso de inconstitucionalidad.

CRITICA A LA TEORIA ABSOLUTA: Esta teoria tambien relativiza los DDF xq al distinguir dentro de un derecho entre un núcleo esencial y uno accesorio, abre cualquier posibilidad de restriccion para esta última parte. El riesgo se acrecienta con la inevitable dificultad de determinar ese nucleo absoluto.

La constitución no distingue entre contenidos accidentales y principales sino que reconoce a los derechos fundamentales en su integridad.

MARTINEZ-PUJALTE: El estado no tiene el mero papel pasivo limitador de derechos, sino que asume una posición activa destinada a hacer posible el disfrute efectivo de los DDFF.

la distinción entre concepción absoluta y relativa del contenido esencial, tiene consecuencias de orden práctico. si se toma la T. Absoluta, cualquier injerencia en el contenido esencial es inconstitucional, aunque sea solo individualizado, el contenido es uno y siempre el mismo, y puede ser establecido por cada derecho fundamental. si se toma la T. Relativa la afectación es posible en el caso concreto pues no se afecta al derecho fundamental en cuanto derecho subjetivo considerado de manera objetiva y abstracta.

PAREJO ALFONSO: La garantia del contenido esencial no se refiere a derechos subjetivos publicos, propios de cada individuo, sino a derechos fundamentales como categorias generales y objetivas, establecidas en determinados preceptos constitucionales. los DDF desde un punto de vista subjetivo no quedan por ello desprotegidos sino que en este punto aparecen los principios de interdiccion de la arbitrariedad y de proporcionalidad.

El tc español ha utilizado interpretaciones tanto de acuerdo a la T. Absoluta y T. Relativa.

fue delito pero no era necesario la pena porque hubo excusa absolutoria

El Dr. Jobino, en su clase de Práctica procesal Penal, nos entregó un expediente completo, real, donde revelaba un hecho en el cual una señora"A"(no voy a mencionar nombres) habia planificado junto a sus hijos mayores de edad, simular el secuestro de un niño (su hijo X), para así engañar a su esposo "z"(padre del menor X) que X habia sido secuestrado, se valió de una persona extraña "B" para realizar las llamadas telefonicas con contenido de amenaza e intimidación. Así fue, llevaron al niño a encargar a la casa de una amiga de "A", , se comunicó al padre que su hijo lo tenían secuestrado, la mamá "A" aparentaba preocupación y su hijo mayor "W"( hijo de A y Z) lo acompañaba a su papá en todas las investigaciones que hacía la policía para descubrir el paradero del menor.

EL FISCAL DENUNCIÓ SECUESTRO EXTORSIVO, TANTO A LA SEÑORA "A" COMO A SUS DOS HIJOS. A TODOS COMO COAUTORES.

LOS IMPUTADOS ACEPTAN HABER PLANIFICADO LA SIMULACION

EL JUEZ PENAL, ATENDIENDO AL PEDIDO DEL FISCAL, CONDENA A 20 AÑOS DE PENA.

¿cuál fue el problema?

La situación fue que tal hecho no se configuraba como secuestro extorsivo ( privar de la libertad a alguien con la finalidad de obtener un beneficio económico) debido a que la acción típica: privación de la libertad, no existió. El niño fue encargado, se desplazo con total libertad, incluso la madre pago a la señora encargada para alimentarlo.

Al no ser secuestro extorsivo, la figura más cercana era la estafa ( engañar a alguien, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, causar un perjuicio económico en víctima)

dicen q tiene que cumplirse esta cadena: error -disposición patrimonial, perjuicio patrimonial, provecho ilícito. Ello parece encajarse, sin embargo; la personas que lo habían engañado eran familiares (cónyuges e hijos) por lo que quedan excluidos de la pena.

En resumen, fue errónea la denuncia del fiscal, errónea la calificación del juez, injusta su sentencia. era otro el delito, pero con excusa absolutoria ( condición objetiva de punibilidad q libera de pena)

Lo bueno es que, al final se resolvió favorablemente a la señora y sus hijos, el fiscal y el juez quedaron como ignorantes de la interpretación sistemática literal y teleológica de la norma.

¿Basta la separación de hecho por el periodo de dos años ininterrumpidos?

Resulta que la metodología que aplica el Profesor del curso de Practica procesal civil es narrarnos un caso, que ya se ha dado, pues nos entrega los medios probatorios y nor esboza como ocurrió el hecho.

Entonces, el primer caso se trato de una señora que se había casado en junio de 1998 y decidió viajar a Japon, para tal fin logra obtener una visa por motivo de trabajo, pasado más de 4 años regresa al Perú y pide divorcio por causal de separación de hecho, ya que el código civil expresa claramente que se puede obtener tal separacion de hecho si ha transcurrido 2 años, ininterrumpidamente, en caso de no tener hijos y, cuatro si lo tuvieran. Todos habiamos elaborado la demanda pidiendo divorcio por separación de hecho, ya que habían transcurrido más de dos años pues, En tal caso, no existía hijos, por lo que, aparentemente se cumplia el requisito... sin embargo revisando la doctrina se pudo constatar que no se podía ya q un requisito para que el juez declare fundada tal demanda es que no haya sido la separacion por motivos laborales, lo cual se pudo constatar en la visa. No teníamos otra que admitir nuestro error, replantear la demandad, reconocer la importancia de la doctrina, bien fundamentada. ¿cómo se puede admitir una demanda donde la pareja se ha alejado por un motivo laboral? es razonable entender que tal separación obedece a una cuestión, en el fondo, económica, aspiraba un futuro mejor, posiblemente la única manera de solventar y mantener la relación conyugal.

Aqui, dos cuestiones, a mi juicio importantes, sobre la separacion de hecho.

Requisitos de la admisibilidad de la causal de separación o divorcio por separación de hecho:

a) La existencia de una separación de hecho,

b) Que la duración de dicha separación sea no menor de dos años cuando no existen hijos menores de edad, o que la duración sea no menor de cuatro años si existen,

c) El demandado deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Y

d) Que, la separación no se produzca por fines laborales respecto a la existencia de una separación de hecho.

El computo de los años de separación debe hacerse desde el momento de producido el alejamiento de uno de los cónyuges del domicilio conyugal. Comprendiendo las circunstancias esbozadas en el punto a), para el computo de los años de separación de hecho se toma en cuenta lo dispuesto en la Ley N° 27495; y en este caso a la fecha no existe hijo menor de edad y tomando en cuenta la vigencia de la norma, ya se han cumplido los dos años que señala la ley, comprobándose el cese o ruptura de la vida en común sin la voluntad de unirse.

iPod

Mencionar el iPod, es aludir a la habilidad de Steve Jobs, el repunte y éxito de la empresa Apple inc. en el mercado, el destello de la música en la era digital, el avance de la tecnología, del comercio electrónico, por qué no de un nuevo fenómeno cultural. Desde su aparición en octubre de 2001, la gente que gusta de escuhar y deleitarse de la música en todo momento, en un dispositivo portátil, ha visto en el iPod una necesidad, aunque a veces inalcanzable, ya que su precio dista mucho de la capacidad adquisitiva de los aficionados a la música.

El iPod, como todo producto que se precie de innovador, requirió de un esfuerzo inagotable y mucha inteligencia; para su aparición, desde que Steve Jobs lo concibió como una idea y contratara a Tony Fadell, quien pensaba lo mismo, para concretizarlo, se puso como tiempo límite el plazo de nueve meses, el cual se cumplió luego de una odisea de aciertos y desaciertos.

No era para menos, el novísimo reproductor de música, mostraba lejana su diferencia con otros reproductores, como por ejemplo del MP 3; el iPod era más rápido, permitía una búsqueda por canción en forma simple, ya no solamente por albúm o por cantante como los otros; esa era la idea de Steve, lanzar al mercado un dispositivo con un diseño simple para tener la mejor experiencia.

Su aparición ocurió en un momento lleno de tensión, un mes depués de los atentados al Trade World Center, el 11 de septiembre de 2001. A pesar de algunas ventajas como las mencionadas líneas arriba, no fue necesariamente el mejor reproductor de música, pues no era el de mejor capacidad de almacenamiento ni el más barato; lo que sí fue es una manifestación de moda, un lujo atractivo deseado por muchos; tanto así que con el transcurrir del tiempo los auriculares blancos se convirtieron en un símbolo, un verdadero ícono. Cuenta Steve Jobs que un día, caminando por la calle Madison de New York, quedó anonadado al observar a cada persona con su iPod, volteó a la esquina y el fenómeno se repetía, una dulce experiencia para sus ojos.

En la historia del iPod, hubo situaciones complejas en la que su fabricante Apple tuvo que actuar con astucia, representada en la personalidad de Steve Jobs:

Entre las que más resaltan, se encuentra, primero el ingenio de Steve para convencer a los sellos discográficos más importantes para la venta de música on line, luego que napster estuviera fuera de juego, pues los consumidores se habían fijado en la mente que les convenía descargar música de internet en forma gratuita, desde su dispositivo. A la industria discográfica la propuesta, en un inicio no les interesaba, lo que deseaban era alquilar música, pero Steve les dijo que esa idea no funcionaría, finalmente aceptaron a regañadientes. Entonces, el 28 de abril de 2003 Aplle lanzó la tienda musical iTunes con mas de 200 000 canciones de los cinco mayores sellos discográficos; la idea funcionó, la compañía de Steve vendía y, vende cientos de millones de canciones.

La segunda situación compleja fue la demanda interpuesta por la compañía Burst.inc, especialista en crear software de audio y video, quien afirmó que Apple está infringiendo cuatro de sus patentes con el portal de música online ITunes, el reproductor multimedia Quicktime y el Ipod. ¿qué hizo apple para salvarse? por un lado, reconoció a Kane Kramer como el creador del diseño original de iPod presentando ante el tribunal las patentes y dibujos de Kane; por el otro, llegó a una transacción extrajudicial con la compañía demandante, aunque no se supo en qué términos. No fue, la única batalla judicial, también litigó con Advance Audio Devices, Pat, creative y sonic.

No es lo único, el iPod fue criticado además por la duración de la batería, por la escasa duración y frágiles discos duros, incluso se le ha acusado de causar aislamiento social. Sin embargo, todo ello, no ha mellado en absoluto el éxito del iPod.

Desde el 2001, han aparecido cinco modelos con varias generaciones: el iPod classic, iPod mini, iPod nano, iPod Shuffle y el iPod touch ; cada uno representa cómo ha ido evolucionando la tecnología digital de Apple. Por ejemplo la primera versión (el classic de primera generación) de color plateado poseía una rueda con desplazamiento mecánico, mientras el mini de primera generación poseía la rueda click y disponible en cinco colores. Así mismo el Nano de tercera generación ya poseía capacidad de video y una más pequeña rueda de click; se lanzóel iPod Suffle de primera generación con memoria flash y no tenía pantalla; luego el iPod Touch de primera generación que contaba con wi-fi y una multi interfaz táctil con acceso inalámbrico a tiendas iTunes y You tobe, finalmente el de segunda genración contaba con soporte para Bluetooth.

¿Cuáles son las bondades del software del iPod?

La línea de iPod puede reproducir varios formatos de archivos de audio como: MP 3; Advance Audio Coding (logra una mejor calidad de sonido a una velocidad de bits similares); Audio Interchange File Format (formato de archivo usado para almacenar los datos de sonido para ordenadores personales y otros aparatos electrónicos de audio);WAV o WAVE de forma de onda corta para el formato de audio también conocido como Audio de Windonws, es un Microsoft y IBM standar de formato de archivo para almacenar un flujo de bits de audio en PC; MPEG 4; AAC protegido: el Fair Play digital está integrado en el software de la multimedia Quick time y encripta los archivos AAC de audio y evita que los usuarios lo reproduzcan en los archivos no autorizados; Audio libros de audible y Apple lossless.

En síntesis, el iPod puede reproducir casi todo; cuenta con la tienda itunes para descargae música en línea; tiene un interfaz de usuario para todos los gustos con pantallas de color y animaciones de desplazamiento, esto dependiendo del modelo, generación, preferencia y sobre todo capacidad de gasto, cuenta con videojuegos que se pueden reproducir en diferentes versiones de iPods; funcionan incluso, excepto los iPod Touch, con capacidad para almacenamiento de archivo de datos.

Respecto al Hardware, en particular el componente del microcontrolador, depende también del modelo y generación; el iPod Classic tiene Dos ARM 7TDMI derivados CPU corriendo a 90 MHz; el iPod Mini y el nano de primera generación tiene una velocidad variable ARM 7TDMI CPU, corriendo a un máximo de 80 MHz a salvar la vida de la batería; el iPod nano de segunda generación cuenta con Samsung System-on-a-chip, basado en un procesador ARM y el iPod shuffle de primera generación posee un SigmaTel chip STMP3550 que maneja tanto la decodificación de la música y los circuitos de audio.

La aparición del iPod, en un comienzo, tuvo la finalidad de ser unicamente un reproductor de música, al menos eso pensaba Steve Jobs, él sostenía: “la experiencia de ver un video en un iPod nunca sería completa como la de escuchar música”; pero le aconsejaron que eso era dar espacio libre para la competencia, en consecuencia desistió de su idea original, ahora un iPod tiene todas las bondades que un usuario quisiera tener, se vaticina que con el tiempo el iPod pueda funcionar también como un teléfono celular, mientras tanto Apple sigue dominando con su participación en el mercado en la línea reproductores de música digital portátil, representa, que duda cabe, el negocio redondo para la empresa de Steve Jobs.

Resulta, desde luego, insuficiente abordar un tema como este, en un artículo, puesto que la información es vasta, he seleccionado la información selecta y necesaria para así cumplir mi responsabilidad.

WILDER VÁSQUEZ HUANCA, FDCP-UNPRG.